辩护词

国家公诉人：

安徽嘉闻律师事务所依法接受本案犯罪嫌疑人任丽（化名）的委托，指派我担任其辩护人，参与本案审查起诉阶段的诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据本案的基本事实及刑法的相关规定发表辩护意见如下：

一、我国《刑法》所规定的诈骗罪不仅是以欺骗方式获取他人财物，还必须是使对方陷入错误、违背被害人真实意图而非法占有其财物行为。

我国刑法第二百六十六条的规定，诈骗罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。

首先，行为人实施了欺诈行为，从形式看包括虚构事实、隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是使被害人产生错误认识的基础上作出行为人所希望的财产处分。学术及司法界公认：欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度，对自己出卖的商品进行夸张等行为，没有超出社会容忍范围的，不是欺诈行为。

其次，欺诈行为使对方产生错误认识，对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介人对方的错误认识；如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。这是因为如果对方实际上对于欺诈行为持放任或者容忍态度的情况下，并不是受骗，行为人不能成立诈骗。

二、农行至今未向公安机关报案，表明其的积分奖励方案系营销策略，任丽虚假消费获得集分并换取奖品并不违背其营销策略与目的，因而不构成诈骗。

诈骗虽非告诉才处理的案件，但当事人的告诉与否能够体现出当事人对犯罪嫌疑人行为的态度，从而有助于理解其真实意图。从农业银行银行的态度来看：（1）该行不仅全部审查认可了任丽的全部积分，未因不真实消费而拒绝给其换取奖品，而任丽的虚假消费在客观上并非不能分辨；（2）本案是因任丽反复刷卡而使人民银行误认为有人从事“洗钱”犯罪向公安机关报案而引发，农业银行并未向公安机关报案，至今也没有要求追究犯罪嫌疑人的法律责任。据此能够断定农行并不认为自己的合法权益受到侵害，也不是因陷入错误而交付财物。

另外，农业银行在本案发生后，没有对消费积分进行限额规定、没有对消费真实与否进行严格审查，可以表明农行对于持卡人消费的真实与否是漠不关心的，实际上是持容忍，甚至是放任的态度，因而任丽的的行为不构成诈骗。

辩护人认为，农业银行制定的积分奖励方案系其营销策略，本身并不以直接盈利为目的，所发放的奖品并不能直接从持卡人的消费款中回收，仅仅是使其银行卡的使用率及市场占有率获得增长。因此，无论持卡人是否真实消费，均不会对银行的经济利益造成增加或者减损，也均能够达到银行提高其银行卡使用率及市场占有率，完全符合其营销策略及目的。因而，真实消费者获得积分奖励与虚假消费获得积分奖励均，对于银行而言并没有不同区别。为此，银行对行为人的虚假消费持容忍、放任、甚至纵容的态度，并未遭受欺骗。

本案已经进入到审查起诉阶段，银行仍然没有采取相应的措施来阻止虚假消费的行为，也没有要求追究任丽人的法律责任，真实意图已经非常明确，完全是因犯罪嫌疑人行为达到的后果并不违反其营销策略与目的，农业银行并没有遭受欺骗。当然，如果本案退回公安机关补充侦查，有关机关对农业银行进行干预则完全有可能会使其受到外因影响而“报案”，但客观状况已经是泾渭分明，如果人为改变则显然不是对客观事实的尊重，而是人为出入人罪了。你知道犯罪的构成要件。

三、市场经济的发展过程中出现诸多新生事物，有些情况在形式上不妥，但实质上并不符合犯罪所应有的“严重社会危害性”特点，本案亦是如此。

犯罪的本质特点是刑事违法性、严重的社会危害性、应受刑罚惩罚性。有些行为尽管在形式上违法，但并不必然构成犯罪。现举如下两例：

1、前几年搜索网站的“竞价排名”风波。一些单位或者个人通过“百度”等“搜索引擎”业务的网络公司在互联网进行推广，点击有关的关键词便可以在网页上出现大量的有关单位和个人，而网络公司采用的是“竞价排名”方式：针对某一键词，出价高者排名在先、同一价格点击率高者在先。仅“律师”一词，最高报价者每次点击其单位名称报价高者达3.8元、低者为0.1元。由于网络公司是按照点击次数计费，曾经有搜索引擎公司安排一些人员专门点击，并非客户所预期的那种网民点击，但并不违背其提高点击率的目的，自己能够因被点击率的提升而形成同等价位排名靠前的结果，他们仍然向搜索引擎公司提供费用。网络公司的这种行为当时引发了很大的争议，其行为虽不值得提倡，但显然不能认为网络公司的行为属于犯罪行为。

2、很多商场为促销而在顾客购买产品时赠送“购物券”，待顾客下次消费时可以限额使用。为了获得购物优惠，商场员工私自将数额巨大的大量“购物券”发放给其亲友，这种行为显然是违反其职责的谋取私利的行为。然而，商场的促销行为本身便计算了成本，员工的亲友即便使用了不当渠道得到的购物券消费获得了相应的优惠，但商场仍然有利可图。这种情况下，显然不宜认为商场员工的行为构成犯罪。

而本案的情形与辩护人所举两例基本相似，虽然在形式上具有违法性，但并不具有严重的社会危害性，因而不应当作为犯罪处理。

综上所述，辩护人建议人民检察院对任丽的行为作不起诉处理。

以上辩护意见请国家公诉人充分考虑

辩护人：安徽嘉闻律师事务所

单玉成律师

二00九年十一月二十四日

第十五条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；

（二）犯罪已过追诉时效期限的；

（三）经特赦令免除刑罚的；

（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；

（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。其实诈骗罪 构成要件。

第一百四十条人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。

人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。

对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。

对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。

第一百四十二条犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。

对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。