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过失犯罪的基础理论问题探讨——以注意能力和注意义务为中心(3)

时间:2012-12-03 23:04来源:互联网 作者:admin 点击:
另一种观点认为,注意能力不同于认识能力,二者之间不能划等号。刑法学上注意一词的涵义,不仅包括内部的注意,即心理活动指向和集中于一定对象,而且包括外部的注意,即在内部的注意的基础上为一定行动,以避免刑

  另一种观点认为,注意能力不同于认识能力,二者之间不能划等号。刑法学上“注意”一词的涵义,不仅包括内部的注意,即心理活动指向和集中于一定对象,而且包括外部的注意,即在内部的注意的基础上为一定行动,以避免刑法所禁止的危害结果发生。因此,刑法学上注意能力的概念,其内涵不仅应包括内部的注意能力,即认识、预见危害社会结果可能发生的能力,而且还应包括外部的注意能力,即在认识、预见到危害结果可能发生的基础上采取措施,以避免结果发生的能力。刑法学上的注意能力,就是这种认识能力和避免能力的统一[⑩]. 持这种观点的学者实际上对注意能力内涵的理解已超出了它应存在的主观范畴的范围。

  对于第一种观点,如果从把注意能力纯粹当作犯罪主观方面的内容来看待的话,这种观点界定注意能力的思路是完全无可指责的。但是有学者认为这种界定有些失之过窄,而且这种观点把认识能力与注意能力等而为一同时贯彻到疏忽大意过失和过于自信过失中,没有区分出疏忽大意过失中行为人的注意能力与过于自信过失中行为人的注意能力的内在差异,因而不够妥当[11]. 我们认为,从单纯能够成立犯罪过失的角度来看,对于疏忽大意过失行为人而言,只要其具有对其行为可能发生危害结果的认识能力就已足矣;而对于过于自信过失行为人而言,虽然其曾经认识到自己的行为可能发生危害结果,但仍然存在着这样一种情况,即他没有充分发挥本来具有的能够认识到其赖以轻信的防止危害结果发生的有利条件实际上并不足以防止危害结果发生的能力,进而行为人实际上还存在着这样的能力,即能够认识到究竟采取怎样的措施才能防止危害结果发生的能力。这也是成立过于自信过失对认识能力的要求。对于这种认识能力,第一种观点并没有明确地揭示出来,因此前述学者指责其界定的注意能力失之过窄,并非没有道理。但对于这种观点把认识能力与注意能力等而为一同时贯彻到疏忽大意过失和过于自信过失中,没有区分出疏忽大意过失中行为人的注意能力与过于自信过失中行为人的注意能力的内在差异的批评,我们认为并不见得妥当。因为第一种观点虽然没有完全揭示出疏忽大意过失中行为人的注意能力与过于自信过失中行为人的注意能力的内在差异,但不能说其根本没有揭示这种差异,这一点从前面对观点的介绍就可以看得出来。再者,如果把注意能力纯粹当作主观上的范畴看待的话,这种能力实际上就是行为人对自己的行为可能发生危害结果的认识,以及基于这种认识进而对究竟采取怎样的措施才能有效地防止危害结果发生的认识之能力,在此一点上,将注意能力等同于认识能力是完全可以的。

  对于第二种观点,其界定的注意能力实际上已超出了犯罪主观方面的范围,该观点主张注意能力不仅是主观上认识、预见危害结果发生的能力,而且也是行为人在客观上所具有的在认识、预见到危害结果可能发生的基础上采取措施,以避免危害结果发生的能力。如果把注意能力纯粹当作犯罪主观方面的范畴,从表面上来看,这种观点当然存在着将注意能力的范围界定得过宽的不妥,但是全面地衡量这种观点,至少可以说其虽未明确但却实际上已经不再象第一种观点那样仅仅局限于认识、预见危害结果可能发生的能力上,而是进而把行为人具有的认识究竟采取怎样的措施方能避免危害结果发生的能力也一并涵括于注意能力之中。自此方面而言,我们认为,该种观点自有其合理之处。

  现在存在的问题,是将注意能力完全当作主观的范畴来看待,还是象第二种观点一样将其作超出主观方面范围的范畴来看待?如果是前者,当然就能够符合从主观方面探讨犯罪过失构成的目的,这同时也是绝大多数学者的见解;但是要认定行为人的行为是否构成过失犯罪,在客观上毕竟还存在着必须解决行为人实际上是否具有避免危害结果发生的能力的问题,仅仅为了犯罪主观方面和客观方面区分的严格性,就把同属于行为人自身所具有的紧密相连的两种能力硬生生地分开,这样做合适吗?这样做有利于过失犯罪的认定吗?有没有把问题复杂化而不利于实践操作的倾向?如果是后者,当然存在着一种注意能力是主观特征,另一种注意能力却具有行为特征的不够妥当的问题 [12],但是它却使两种本来就具有不可分割关系的注意能力得以妥当的配合,便利司法实践中对过失犯罪的认定(对于这一问题,由于涉及到是否也要把注意义务视为主观的范畴的辨析,故留待后面探讨。)。总之,两者各有所长,各有其短。但从研究注意能力的终极目的考虑,我们认为,不妨取后者而舍前者,即应将注意能力表述为:行为人所具有的认识自己的行为可能发生危害结果的能力,认识自己究竟应采取怎样的措施才能有效地防止危害结果发生的能力和基于上述认识而采取措施,以避免危害结果发生的能力。

  (二)注意能力的判定标准

  在德国、日本和中国台湾刑法理论和司法实务中,判定注意能力的标准,是完全采用主观说的标准的[13].中国大陆刑法理论在判断行为人有无注意能力的标准上,则存在着一定的分歧。从目前的状况看,在如何判断注意能力的问题上,主要有三种不同的观点:

  第一种观点是客观说。认为判断行为人能不能预见,应以一般人的一般水平来衡量。一般人在当时的情况下能预见这个行为会造成什么后果,行为人也就应当预见,如果一般人在当时不能预见,被告也就不应预见。至于一般人的水平,则由审判人员依自己的社会经验来判断。该说在中国大陆目前仍有个别学者主张,但对一般意义上的客观说已经作了一定程度的修正。主张该说的学者认为,应当对客观说具体表述为:特定一类人在这种场合下能够预见,行为人属于这种特定人员,因此应当预见。并认为客观标准的类型划分主要是依据职业,如汽车司机类,危险品保管类等,没有工作属类的则根据其年龄状况、文化知识水平、社会角色、生活经验等因素予以划定,如家庭妇女类、待业青年类等[14].

  第二种观点是主观说。认为判断能否预见,要坚持主客观相统一的原则,既要考虑到行为人的年龄、知识、智力发育、工作经验以及所担负的职务、技术熟练程度等因素,又要考虑行为人当时所处的具体环境和条件,将这两方面的情况综合地加以考虑,进行科学分析,作出符合行为人实际情况的判断[15].

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