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过失犯罪的基础理论问题探讨——以注意能力和注意义务为中心(6)

时间:2012-12-03 23:04来源:互联网 作者:admin 点击:
一种观点自过失犯为结果犯的立场认为注意义务的核心在于结果避免义务。学者多同此见解。中国大陆有学者认为,从刑法设立过失的旨趣看,显然是为了防止危害社会结果之发生,维持社会生活的有序和和谐。因此,把避免

  一种观点自过失犯为结果犯的立场认为注意义务的核心在于结果避免义务。学者多同此见解。中国大陆有学者认为,“从刑法设立过失的旨趣看,显然是为了防止危害社会结果之发生,维持社会生活的有序和和谐。因此,把避免结果义务作为注意义务的中心内容来考察,可能更符合实际(功利性)的目标。”[33] 中国台湾也有学者认为,过失犯之注意义务,本得分为客观的注意义务与主观的注意义务,从其本质言,系指结果避免义务,又得分为客观的结果避免义务与主观的结果避免义务。从其应否采取防止结果发生之行动言,则必有结果预见义务为前提,亦得分为客观的结果预见义务与主观的结果预见义务[34].由此观之,这种观点虽强调注意义务的核心在于结果避免义务,但也不忽视结果预见义务,只不过结果预见义务为结果避免义务的前提罢了。

  另一种观点认为注意义务的本质在于预见义务。如日本学者大冢仁先生认为,过失的决定要素是行为的无价值,而不能仅仅根据结果的无价值来判断,因此,把结果避免义务作为注意义务的中心并不见得妥当。过失犯中心观念应该是行为人的内心态度,从此观点看,过失犯的注意义务,与结果回避义务相比更应该以结果预见义务为中心来理解 [35].中国台湾学者洪福增先生自过失犯并非单纯的结果犯,也有举动犯存在的立场认为,注意义务的本质在于结果预见义务。他说:“如以过失犯仅限于发生实害之结果犯者,则以注意义务在于回避结果义务一点,尚难谓无理由,然过失犯如上所述,并非单纯以限于结果犯之情形,有时亦有规定为举动犯之过失犯者(如日本关税法第116条所规定之过失者是),在此情形,谓注意义务仅在于回避结果义务一点,即不能予以说明,毋宁谓过失犯之注意义务,虽其本质谓‘预见义务 ’,然在举动犯之过失犯的情形,基于预见义务即有谓必要行为之义务。苟无预见义务,则无谓必要行为之义务,亦无谓回避结果之义务,故此三者系立于密接不可分之关系。如无预见义务,则无其他两种义务,从而亦无违反注意义务之可言。”[36]

  我们认为,按大冢仁先生的见解,应该说是有一定道理的。但过失行为之所以构成犯罪并应受刑罚处罚,不仅仅在于行为人内心的态度,还在于其过失行为所造成的危害结果,且后者对于成立过失犯罪更具有重要意义。之所以会发生危害结果,就在于行为人没有履行结果避免义务。正是从这个意义上说,注意义务的核心在于结果避免义务。但结果预见义务是否就可以忽视了呢?一般来说,结果的避免是以对结果的预见为前提的,从违反了结果预见义务一般也就可以推定违反了结果回避义务,从而构成犯罪过失。因为行为人对危害结果连预见都没有,尚谈何避免呢?在此意义上可以说结果预见义务在认定犯罪过失上也是不可忽视的,但这并不能由此否定结果避免义务在注意义务中的核心地位,坚持这种观点在过失犯为结果犯的情形下是科学合理的,同时在过失犯为举动犯的情形下也不会遇到什么麻烦。因为举动犯的行为人不仅负有结果预见义务,而且也同样负有结果避免义务,之所以在过失举动犯中只强调结果的预见义务,只是由于法律规定举动犯不需要有实质的危害结果而只要有一定的危险状态就够了的缘故,同时也由于从违反预见义务一般就可以推定行为人违反了注意义务,因而也就不需要再深究其违反结果避免义务,但这并不能因此否定结果避免义务在整个过失犯的注意义务中的实质意义。另外,在刑法限制处罚过失行为的精神下,过失举动犯相对于过失结果犯来说只是例外的情况。

  第二,注意义务是否只能是主观上的义务?

  目前绝大多数学者在论及注意义务时仅谈到注意义务包括预见义务和避免义务,而没有明确注意义务是否必须是过失行为人主观上的注意义务,但有少数学者认为注意义务应该是行为人主观上的注意义务。如日本学者西原春夫先生在评价避免义务说的观点时写到:“这种观点认为,所谓注意义务,就是必须具有的‘谨慎态度 ’和‘无过错态度’的义务。……但是,由于这里所要求的谨慎态度即应具有的回避结果发生的态度指向的是外部的行为,那么按照这种理解,注意义务就成了必须行为的义务了。这样的话,‘注意’一词就偏离了原来所属的主观方面判断用语的范围了。不仅如此,如果把这些应当采取的结果回避措施的义务视为注意义务,那么注意义务不外是作为义务,那么过失犯与不作为犯之间的区别也就消失了。”因而他认为“注意义务仍然应该作为主观方面的义务来把握。而且,即使这种结果回避措施与客观行为密切相关,注意义务也不是‘应当采取结果回避措施的义务’,而应该是‘应当考虑到结果回避措施的义务’。”[37]

  我们认为,如果坚持完全从犯罪的主观方面探讨犯罪过失能否构成这一目的的立场的话,应当说把注意义务视为纯粹的主观上的义务是没有什么问题的。这样的话,那么根据西原春夫先生的观点,在客观上行为人还负有实施某种作为或不作为的行为从而防止危害结果发生的义务,这样仍然可以象理论界通常的见解那样把过失犯视为一种象故意犯一样都是存在着作为犯和不作为犯的犯罪态样了。但是这样理解与将注意义务作超出主观方面范围的义务的理解,究竟哪一种理解有利于实务中对过失犯罪的认定呢?我们认为对注意义务作为超出主观方面范围的义务有利于司法实务中认定过失犯罪的操作。我们认为比较简便务实的认定过失犯罪的程序应当是:认定过失的出发点,应当是已经发生了结果这一事实。在已发生的结果是行为人的行为所造成的和怎样造成的因果关系的认定已经肯定的前提下,首先判断行为人是否负有注意义务,即应当预见危害结果发生的义务、应当考虑究竟采取什么样的措施才能防止危害结果发生的义务以及在客观上应当采取措施防止危害结果发生的义务。如果这些能够肯定,接下来就要判断行为人是否具有注意能力,即预见结果发生和考虑采用何种措施才能避免危害结果发生的能力以及行为人实际上是否具有避免结果发生的能力,当两者都得到肯定判断时,就可以肯定行为人具有过失,从而构成了过失犯罪[38].在这里,实际上我们无论是对义务还是对能力的考察,都是把它作为一个整体进行的。因为其一,在犯罪过失中,对于结果的避免必以对结果的预见为前提,两者之间联系极为密切,以致于我们实际上并不可能把它们截然分开。其二,从法律、法规或规章、规则等对注意义务规定的方式来看,实际上它们往往规定了行为人应当作为或不作为的义务,即从防止危害结果发生的角度规定行为人客观上应当采取某种适当行为或措施防止危害结果发生的义务,而没有再进一步明确规定行为人主观上应当负有的义务,但是对于后者理论界都是认为法律等形式实际上已经规定了的。这就意味着法律、法规等行为规则的制定者由于认识到结果的避免和结果的预见之间存在的紧密联系,从而才把行为人主观上应当认识的义务和客观上应当采取某种行为的义务作整体意义上的义务规定的。同时这也意味着要判定行为人负有主观上应当认识的义务,还需通过其是否负有客观上应当采取某种行为的义务来进行。既然如此,有什么必要再多此一举把两者分开呢?总之,从主观上认识义务和客观上行为义务、主观上认识能力和客观上避免能力的内在联系及认定过失犯罪的简便性上考虑,我们觉得把它们分开并没有太大的必要。至于“注意”一词,本来是属于主观方面的判断人的心理活动的用语,但难道我们在法律及其理论研究乃至实务操作上就一定得恪守某些词语的本来涵义吗?事实上为了上述目的是可以对某些词语的涵义作适当广于或狭于其本来涵义的理解的。这不应是阻碍把注意义务作超出主观方面范围理解的障碍。

  在大体上对注意义务内容的范围作出界定后,为了更有利于科学认定犯罪过失,还应当对预见义务和避免义务各自的涵义诸问题进行一定的探讨。

  1.预见义务

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