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过失犯罪的基础理论问题探讨——以注意能力和注意义务为中心(5)

时间:2012-12-03 23:04来源:互联网 作者:admin 点击:
第三种观点为预见义务和避免义务说。该说认为,无论是结果预见义务还是结果避免义务,都是注意义务的应有内容。如日本学者木村龟二先生认为,注意义务系必须预见构成要件的结果,并采取适当的措施,以回避此结果的

  第三种观点为预见义务和避免义务说。该说认为,无论是结果预见义务还是结果避免义务,都是注意义务的应有内容。如日本学者木村龟二先生认为,注意义务系必须预见构成要件的结果,并采取适当的措施,以回避此结果的义务。其中预见义务为注意义务的本质。同时又认为,注意义务在内容上包含广义范围的义务,即:(1)预见必要的内面之义务(如注意力的集中)及外面行为之义务(即慎重小心而为行动)。例如从楼上掷东西,应注意或确认楼下是否有人;驾驶汽车时,应先检查汽车有无障碍,在行车过程中,应注意或确认前方有无行人;医生实施手术时,应充分注意消毒是否已完全,技术上是否适当等等。各具体情况下为履行预见义务而为必要行为之义务,即为注意义务的内容。(2)回避义务,即应当预见违法的结果时,采取为避免其结果必要的行为之义务。例如,驾驶中的汽车司机,当发现前方有行人时,应鸣警笛或减低速度,或视情形而停车等;凡此为回避自预见义务而当然发生的各种具体结果而为作为或不作为的义务,亦为注意义务的内容[26].日本学者井上正治先生综合各家之说,明确将注意义务区分为预见结果义务与回避结果义务 [27],并为绝大多数学者所赞同(但是,对于井上正治先生把预见结果义务视为责任要素,把回避结果义务视为违法要素的观点,则有相当一部分学者不以为然。)。至此,该说成了关于注意义务内容问题的通说。中国大陆刑法理论目前关于注意义务内容问题的通说的见解也与此相同[28].此外,中国台湾地区学者洪福增先生的观点虽与上述见解略有出入,但大体也可归入预见义务和避免义务说。洪福增先生认为,注意义务包括三项内容:(1)结果预见义务(2)结果回避义务(3)为必要行为之义务。其中预见义务是前提,回避义务是在结果犯的过失犯中,基于预见义务而产生的为回避结果发生之义务。为必要行为之义务是在举动犯的过失犯中,基于预见义务而产生的为必要行为之义务[29].

  对于上述见解,应当如何取舍,才是妥当的?我们认为,应当首先确立判断的以下两个基准或曰原则:其一,由于犯罪过失从来分为无认识的过失(疏忽大意的过失)和有认识的过失(过于自信的过失),因此,注意义务的内容要能够同时满足两者的需要,使其在整体上体现两者在注意义务上的各自的特性,而不是过于向一方倾斜;其二,确定注意义务,不外主要是要为认定犯罪过失服务,因此,注意义务的内容要有能够体现其方便实务操作的特性。然后,再来依次评析上述观点。

  对于预见义务说,学者们早有中肯的评论。日本学者藤木英雄先生指出:“根据旧的过失理论,如果有结果预见可能性的话,当然就应该承担为规避结果而采取行动的义务。因此,如果有预见可能性的话,当然就可以说是有过失的了,反之,如果没有预见可能性的话,也就没有过失可言了。从这个意义上讲,我以为,有无结果预见的可能性,的确成了注意义务,或者说成了能否构成过失犯的焦点。……不过,这种见解,作为追究过失责任的一个方面,人们似乎担心还怕达不到目的。”[30] 日本学者西原春夫先生也认为,对于有认识的过失,由于他已尽了预见义务,所以,把预见义务作为包含有认识的过失在内的过失这个整体的注意义务就不妥当了,即预见义务不能说是能够覆盖全部过失的注意义务[31].而且从认定犯罪过失的实务操作而言,预见义务说对于无认识的过失的认定当然极为方便,但对于同为过失范畴的有认识过失的认定,则困难多多。

  对于避免义务说,西原春夫先生在指出其有使“注意”一词偏离原来所属的主观方面判断用语的范围及混淆过失犯与不作为犯之间区别的弊病之后,充分肯定了 “从务实的角度来讲,回避义务说在实践中比较适合于认定过失的程序”的优点[32].我们认为,西原春夫先生所肯定的优点确实存在,但对于西原春夫先生所说的弊病,尚有可商榷之处。从“注意”一词的本义上看,其原本是人的主观心理状态,因此避免结果说把注意义务完全等同于行为人应负的客观上应当行为的义务,显然是不妥当的。因此,在此一点上西原春夫先生的指责是正确的。而且避免义务说没能从整体上体现全部过失的注意义务一点上,也应当说是一种不足。因为,虽然从终极的意义上说只要行为人违反了避免义务,当然就能够构成犯罪过失,但是对危害结果的预见是避免危害结果的前提,无认识过失的行为人连危害结果都没有预见,还奢谈什么避免危害结果的发生呢?不把预见义务作为注意义务的一项内容而径直把避免义务作为注意义务的唯一内容,就显得过于唐突了,而且也不符合法律义务明确性的要求。至于西原春夫先生认为避免结果说把注意义务视为“在客观上必须行为的义务”具有混淆过失犯与不作为犯之间区别的弊病,我们认为只是看问题的角度不同,其实,我们认为西原春夫先生的担心是完全可以排除的。因为,如果根据西原春夫先生的观点,注意义务应当是行为人主观上“应当考虑到结果回避措施的义务”,那么,行为人仍然同时负有在客观上应实施某种作为或不作为的行为以避免危害结果发生的义务。但是我们认为,这种义务实质上可以概括为行为人应当采取某种适当的行为以避免危害结果发生的义务。那么这种义务与避免义务说中主张的行为人应负有的“在客观上必须行为的义务”应当说是一致的。至此,就不必担心将注意义务中包括行为人应当在客观上应当行为的义务或应当采取适当行为以避免危害结果发生的义务会产生混淆过失犯与不作为犯之间的区分的不当的后果了。

  基于上述分析,可以看到,无论是预见义务说还是避免义务说都具有一定的缺陷,而折中二者的预见义务说和避免义务说,可以认为基本上克服了二者的缺陷,兼得了二者的优点,同时也满足上上述两项原则的要求。我们认为这也正是该说在中外刑法理论中处于通说地位的个中缘由。当然该说也并不是完美无缺的。我们认为,该说中所说的避免义务,有照搬避免义务说观点之嫌,因此在界定注意义务的内容时应当充分考虑西原春夫先生的见解,将 “应当考虑到结果回避措施的义务”也同时视为注意义务的内容。因此,我们认为,注意义务应当包括预见危害结果发生的义务和避免危害结果发生的义务,同时后者又包括行为人在主观上应当考虑到采取如何措施以避免危害结果发生的义务和在客观上应采取适当措施以避免危害结果发生的义务。

  在论及注意义务的内容时,还有必要对以下两个问题予以厘定:

  第一,注意义务内容的核心是在于结果预见义务,还是在于结果避免义务?

  对此问题,刑法理论界存在着不同的看法:

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