在审判某些疑难案件的时候，从成文法中只能找到具有形式相关性的规则，解决本案实质争议的规则却付诸阙如。如果法官机械地援引这些仅具有形式相关性的规则，不但将造成个案的不公，而且会导致这些明文规则的含义产生实质性的变化，从而违背“依法审判”的初衷，也使严格规则主义和罪刑法定原则陷入自相矛盾，这就是规则变异现象。

　　一、成文法的道德困境

　　规则变异现象并不常见，但确实会在部分疑难案件中出现，这时候，大家会发现，虽然成文法有明确规定，这些规定本身也很合理，然而一旦被适用于某些案件，却让人在道德上无法接受。

　　以埃尔玛案、“二奶”案和许霆案为例。

　　埃尔玛案的争论要点是继承人埃尔玛在杀害了被继承人即自己的爷爷之后，还能不能继续保留由爷爷的遗嘱所赋予的继承权。按照当时纽约的遗嘱法，没有人怀疑遗嘱的有效性；也没有任何立法或判例规定继承人杀害被继承人之后是否丧失继承权。如果判决埃尔玛败诉，得不到任何“明文”法律的支持，如果判决埃尔玛胜诉，在道德上又让人难以接受。按照伊尔法官的观点，普通法和其他法律中都尊重一个原则：不能因过错获得利益，所以制定法应被解释为[1]继承人杀害被继承人的，将剥夺其继承权[2]。法院最终败判决埃尔玛败诉。

　　泸洲市的“二奶”继承案在事实方面也非常清楚。双方当事人以及法律界争论的主要焦点在于，按照继承法完全有效的遗嘱是否仅仅因为被遗赠人的 “二奶”身份就丧失其效力。纳西区法院最终援引民法通则第7条有关公序良俗原则驳回了“二奶”的请求；二审法院以同样的理由，当庭作出了驳回上诉、维持原判的终审判决[3]。

　　最近发生在广州的许霆案引发的争议更为激烈[4]。单从刑法典的规定来看，许霆的行为属于盗窍金融机构，但该罪的最低刑为无期徒刑，显然过重；如果按照某些人的观点，将恶意提款定性为单纯的民事案件，又过于纵容。广州中院在重审时将罪名确定为盗窃（金融机构），但根据刑法第63条的规定，突破了法定最低刑的限制，将刑罚确定为5年有期徒刑。

　　前两个案件有很多相似的地方：案件事实清楚，法律的“白纸黑字”也非常清楚；法院却以极富争议的“原则”改变了“白纸黑字”的法律规则；法院改变规则的理由也基本相同，都是认为，如果按照白纸黑字的法律规则进行判决会造成在道德上难以接受的后果。然而这两个案件的命运却完全不同：埃尔玛案成为司法历史的里程碑，尤其是经过德沃金的生花妙笔渲染之后，更成为中国学人向往的司法艺术之典范；“二奶”案却成为大多数学者口诛笔伐的对象，极少有人持赞成态度。许霆案表面上不属于“原则改变规则”的情形，但如果依照德沃金法律原则源于道德原则的观念[5]，那么该案的争议焦点和前两个案件具有同样性质，大众对自动取款机错误吐款的过分关注，掩盖了真正的法理学问题——原则与规则的关系。

　　有不少学者和网民试图否认恶意提款的盗窃性质，尤其不愿意承认是盗窃金融机构，但依据陈兴良和张明楷的分析[6]，对许霆的定罪应该不成问题，真正成问题的是在量刑上面。之所以有这么多人替许霆开脱，根子出在刑罚过重，如果盗窃金融机构与无期徒刑及死刑划等号，这两种重刑又与罪大恶极划等号，那么人们无法接受盗窃金融机构这个罪名是很容易理解的。

　　所有不承认许霆构成盗窃罪的观点都源于一个共同的错误，即柜员机的拟人化。不承认盗窃罪的观点可分为两类[7]，一类根本不承认构成犯罪，另一类认为构成犯罪，但不构成盗窃。要否认许霆的行为构成犯罪，必须将恶意取款定性为民事行为，但民事行为只发生于人和人之间，人与刀子、人与石头之间是不可能进行民事交易的。如果柜员机是物而不是人，那么许霆也不可能和柜员机有什么交易，因此无罪说必须将柜员机拟制为人，这样柜员机与银行之间属于代理关系，许霆与柜员机之间的交易，最终就可以被视为银行与客户之间的商业关系。

　　正如陈兴良教授所分析的那样，认为许霆罪行并非盗窃的观点主要是对盗窃的秘密性有所误解，但是我认为陈教授没有抓住关键。许霆的行为是否具有秘密性，关键仍取决于柜员机是人还是物，如果柜员机是人，那么柜员机“知道”，就代表银行知道，取款行为没有秘密性；如果柜员机是物，那么柜员机“知道”，银行却无从知道[8]，行为的秘密性不成问题。

　　大部分人在试图为许霆开脱的时候，没有意识到自己的观点必须以柜员机的拟人化为逻辑前提，但李飞律师却明确主张柜员机是人而不是物[9]。李律师忘记了一个重要原则，将物拟制为人必须有法律的明确规定，而不是像小说家那样可以随意地比喻。梁剑兵倒是明确地断言“机器就是机器，它不是银行，银行是人”，然而令人难以置信的是，梁教授竟然随即提出，从柜员机“漏出来的钱自然是银行的遗失物，或者遗忘物”[10]！钱放在柜员机中，银行并没有丧失占有，不存在遗失的问题，许霆的恶意提兑才是17万巨款成为“遗失物”的原因。梁教授对主客体区分这样的法理学问题把握得非常好，但将恶意提款视为拾得遗失物，却显然违背刑法学的基本常识。如果柜员机中的钱属于“遗失物”，那么只要门锁失灵、甚至只要缺乏铜墙铁壁防护，库中财产就可视为遗失物。

　　梁教授在好几处回贴中又提出了“虚拟空间”的说法，网上也不少类似观点[11]，这一推理路径若要走得通，最终仍然须以取款机的拟人化为前提。银行为许霆开辟的虚拟空间中只有170余元，许霆却取款17万余元，超出部分乃是柜员机“授予”许霆的；如果这个包含17万余元人民币的虚拟空间为许霆所有，必须承认柜员机拥有法律上的处分权。梁教授表面上否认取款机的主体性质，其结论中却隐含着一个更为强势的判断：柜员机不但是人，而且拥有自主的处分权力！我想梁教授并没有认真思考“柜员机是机器而不是人”这一命题的法学寓义。

　　智能机器不是人，这是常识，如果需要将其视为人，须有法律的明确拟制，由于中国目前没有这样的法律拟制，因此只能将自动取款机视为工具，而不是银行的代理人。如果机器只要具备智能就可以视为人，那么对于计算机高手，刑法将无可奈何；因此，明确了柜员机的工具性，所有否认许霆构成盗窃罪的推理全都不攻自破。