总而言之，许霆案与埃尔玛案、“二奶”案的疑难点没有本质区别，都是由于成文法的规定与大众道德情感之间的冲突所造成。每当遇到这种情形，许多人会本能地得出结论：法律出现了漏洞！需要指出的是，法律漏洞其实有两大类，一类属于立法空白，另一类是法律规范内部的结构关系没有得到正确的理解。前者必须由立法机关解决，后者需要法理学和司法审判的努力，一味依赖“补丁立法”，只会使这种结构关系更加混乱。

　　二、法理性“漏洞”的产生原因

　　本文讨论后一种“法律漏洞”，严格来说，它是法理学而非法律的“漏洞”。法理意义的“漏洞”在疑难案件中凸显出来，而产生疑难案件的一个重要原因，是案件的实质性争议缺乏作为裁判准据的明文规则，而相关的明文规则却不符合案件的争议实质。将不符合案件争议实质的明文规则适用于案件所引起的判决错误，就是规则变异，它至今尚未引起法理学界的注意。

　　准确地界定每一案件的争议实质，是作出合法判决的前提，大部分案件都可以找到与争议实质相符合的明文规则作为判决准据，但有少数案件却只能找到仅具有形式相关性的规则。

　　（一）许霆案暴露出的“法律漏洞”

　　如果明文规则与案件只具有形式上的相关性，案件的实质性争议却找不到合适规则，“疑难案件”便出现了。

　　为了说明立法条文与案件争议实质之间的反差，我们先展示一下许霆的“冤情”。原审一审判处许霆无期徒刑，根据刑法第264条的规定，这已经是法定最低刑，如果不是媒体的参与，许霆很可能会成为罪刑法定原则的又一个牺牲品。

　　许霆案具有必须减轻处罚的特殊情节，可惜这些情节在刑法条文中缺乏明确的规定。之所以说“必须减轻处罚”，是由刑罚的本质所决定的，我们可以从惩罚必要性、犯罪意向和公平这三个角度分别加以阐述。

　　首先，恶意提款必须以柜员机的故障为前提，而这种故障是很少见的，在银行尽到足够责任的条件下甚至有可能完全避免，因此，刑罚威慑对这类行为的现实意义不大。此外，以制度经济学的眼光来看，法律的重点应放在预防柜员机出错上面，而不是威慑储户，否则柜员机有可能成为银行故意为储户埋下的炸弹，一旦出现恶意提兑，银行就可以从柜员机制造商和储户方面获得双倍赔偿，这等于是鼓励银行的不良行为。

　　其次，利用柜员机“犯傻”实施盗窃，犯罪意向大大弱于普通盗窃，因而其主观恶性也非常低，成文法规定的极刑根本无法让人接受。根据罪刑相适应的原则可以推知：在其他条件相同的情况下，刑罚的严厉程度应与犯罪人的犯罪意向成正比。比如，抢劫的犯罪意向远远高于盗窃，而盗窃的犯罪意向高于侵占；同样是盗窃，破门入室高于乘虚而入、蓄谋犯罪高于偶发性犯罪。若侵犯财产的行为是由于对方的过错或当事人意志以外的原因所致，则定性为民法上的不当得利，不应视为犯罪，因为这时犯罪意向已降低为零。将本案视为不当得利或合法行为虽然欠妥，但足以说明许霆的犯意非常之低，低到几乎为零的程度，所以才会有这么多人产生判断失误。如果柜员机是人，那么许霆的犯罪意向完全为零；柜员机的智能性质虽然并不足以使其等同于人，但它的类人性却足以使许霆的犯罪意向降到最低限度。在一定意义上，许霆行窃出于柜员机“引诱”甚至“强加”，所以辩护律师才会在法庭上厉声质问：“柜员机，你知罪吗？！”

　　其三，完全按照成文法规定量刑，会挑战法律的公平底限。公众对许霆表示同情，很大程度上是对银行积怨的爆发，因为银行一贯“店大欺客”，单方面规定了许多不公平的服务条款，虽然基于技术上的原因，许多条款不得不如此规定，但如果“只许州官放火，不许百姓点灯”，那么法律的公平性就荡然无存了[12]。

　　因柜员机出错而诱发的盗窃应当处以轻刑，我想没有多少人会反对。如此合情合理的的条款在刑法总则和盗窃罪的分则中都没有规定，这不是典型的法律漏洞吗？

　　（二）法律为什么会有“漏洞”

　　从法理学的角度来看，“法律漏洞”源于规则的抽象性与案件事实的具体性之间的反差。

　　规则必须具有普遍适用性才能成其为规则，这种普遍性要求剔除个案中的其他方面，只考虑规则所涉及的某一种因素，比如“遇红灯须等待”这一规则，它完全不考虑当事人的身份、工作任务、国内外政治局势、路况、天气等因素。在大多数情况下，这些因素确实不需要考虑，这时案件就不会有疑难，但有时这些因素必须考虑，于是，“疑难案件”出现了。典型的例子，是运送孕妇去医院的出租车在遇红灯时要不要停车等待：等待，不合乎医疗救护需要；不等待，违反交通规则。

　　何时需要考虑通行规则未涉及的因素，何时无需考虑，立法机关无法完全预见，因此通过完善立法消除“法律漏洞”是不可能的。正如梅利曼所言：“绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题。”[13]当明文规则未涉及的因素在某些条件下具有了重要意义，即可能导致疑难案件的形成，这时候，“国法”与“人情”的冲突难以避免。

　　在埃尔玛案、“二奶”案和许霆案中，规则未涉及的因素不但具有意义，而且是案件的核心争议。纽约州只规定了遗嘱生效的条件，没有规定继承人如果杀害了被继承人应如何处理；我国继承法只规定公民有权遗赠，但没有规定因婚外同居而发生的遗赠是否属于滥用遗嘱权利；刑法典只有盗窃金融机构的量刑，却没有规定因自动取款机故障引发的盗窃是否应当减轻刑罚、减轻多少。

　　以规则作为法的基本单元，其合理性源于这样一种假设：案件事实中与规则无关的各种因素，通常情况下是无需考虑的，比如疑犯的头发有多少根、杀人用的刀是铁制还是钢制。“法律是无情的”这一说法，隐含的逻辑前提是这一假设的绝对化，即与规则无关的因素永远无需考虑。严格规则主义和罪刑法定原则的支持者必须回答这一问题：成文法没有规定的情节，为什么就一定是无足轻重也无须考虑的因素呢？