再以许霆案为例。若法院根据刑法第264条判决，似乎是牺牲个案公正维护了罪刑法定原则，实则并非如此。许霆案的争议焦点几乎全部集中在柜员机的性质上，不管技术上的争执，还是道德方面的分歧，全都来源于对柜员机的不同认识。柜员机出错诱发的盗窃是否应给予宽减，既是民众关注的焦点，也是案件的实质性问题，法院必须对这一问题作出回答。如果法院最终判决许霆无期徒刑或死刑，就等于给出了否定的回答：因柜员机出错诱发的盗窃不应给予任何宽恕，其罪行与入库盗窃完全相同！

　　规则变异是以拒绝创造新法的方式创造新法，判决的错误无可避免；与其如此，不如勇敢地面对抽象规则与具体事实之间的逻辑反差，允许法官通过揭示隐含规则的方式创造新法。

　　（二）法官造法与国会立法的不同

　　“法官造法”不等于“法官立法”，法官所造之法其实已经蕴涵在现有法律制度当中，法官只是将其明示化而已。如何证明新造之法确实包含于现有法律体系之内，是司法推理的一项重要任务，国会立法无需说明理由，本质上是政治交易和政治妥协的结果，法官却只能通过司法推理“造法”。如果从现有的法律体系中能够推导出判决所需要的规则，那么可以认为，隐含规则是法律的一部分，而不是法官的个人意志。

　　怎么样论证隐含规则的存在，是解决疑难案件的关键，也是推行判例制度的理论基础。

　　在埃尔玛案中，纽约州的遗嘱法是由明确的承认规则确认为法律的规则，然而“继承人杀害被继承人的，应剥夺其继承权”这一规则并没有获得任何立法者的认可，那么，我们有什么理由认为该规则必须被纳入法律体系，而不仅仅是一个道德规则呢？因为它是避免规则变异所必需的。

　　既然遗嘱事项已经被纳入纽约州的法律，如果法院不承认法律有隐含规则，那么法官只能根据遗嘱法判决埃尔玛胜诉，但是这样就等于承认了“继承人杀害被继承人的，仍然可以享有继承权”，并且由法院强制实施这一规则。换言之，在埃尔玛案中，法官为了实施遗嘱法，必须在“继承人杀害被继承人的，仍然可以享有继承权”和“继承人杀害被继承人的，剥夺其继承权”这两条规则中选择一个，因为该案件的争议焦点恰好就是“继承人杀害被继承人的，是否可以继续享有继承权”。法官适用遗嘱法，事实上只是在适用“继承人杀害被继承人的，仍然可以享有继承权”这一规则，为避免这一不合理规则的适用，法官必须选择另一相反的规则。

　　假如明文规则与案件的实质争议不符，法官援引成文法作出判决将会导致规则变异，这个结论已经得到证明。剩下的问题是如何避免规则变异现象。如果缺乏合适的明文规则，法官必定会创造新的规则，这个规则既可能错误，也可能是正确的，因此所谓“隐含规则”既可能是指正确的规则也可能是指错误的规则。为了避免混淆，本文将隐含规则定义为前者，这样一来，隐含规则就可以被视为是现行法律体系的一部分，错误的非明文规则称之为“变异规则”。

　　问题在于，疑难案件真的有唯一正确的答案吗？换言之，隐含规则真的存在吗？这个问题可以再一分为二：其一，案件实质争议究竟是客观的存在，还是取决于立法的规定；其二，在两个对立的答案中，根据现有法律是否可以得到唯一正解。

　　如果案件争议实质取决于立法规定，那么规则变异问题就是个伪命题：有什么样的立法规则，案件争议就具有什么样的实质，无论明文规则与案件事实的关联是多么的偶然，哪怕如上文所说的“红头发”案件一样。如果继承法只有“红头发公民的继承权应予保护”这样的规定，那么案件的争议实质就是：红头发公民和非红头发公民，何者应当享有继承权！

　　单凭直觉我们就可以看出，这个观点是错误的。如果争议实质完全取决于立法，那就意味着：对于任何事项，只要法律有相关规定，案件就不可能出现任何疑难；法律无规定的事项，法院也根本无需受理，因为争议实质取决于法律规定，没有法律规定即意味着不存在实质性争议！这显然违背我们的常识，而且，下文通过考察隐含规则的来源也可以看出，任何争议的实质内容都是由现实生活决定的，法律条文最终不过服务于现实生活的需要而已。

　　第二个问题需要专门撰文论述，本文只能在结尾处作一些简单的证明。

　　四、隐含规则从哪里来

　　根据伊尔法官和德沃金的说法，隐含规则似乎是从明文规则中解释出来的，实际上并非如此，隐含规则的真正来源，是法律事实，也就是现实社会。

　　（一）生活是法律的源泉

　　我们先考察一下文学以及日常话语的“言外之义”。小说《围城》的开头，鲍小姐勾引方鸿渐：“方先生，你教我想起了我的未婚夫，你相貌和他像极了！”钱钟书解释说，一个可爱的女人说你像她的未婚夫，等于表示假如她还没有订婚，你有资格得她的爱。刻薄鬼也许要这样解释，她已经有未婚夫了，因此你可以享受她未婚夫的权利而不必履行跟她结婚的义务。钱老先生还说过：有时候，“不再坐一会儿么？”可以撵走人，有时候，“再会”可以挽留人。

　　话语的“言外之义”并非是由语言本身的含义模糊所引起，至少大部分不是。造成“一千个读者心中有一千个哈姆雷特”的原因，并非是萨士比亚用词不准确，也不只是因为读者的个人偏见，最重要的是人物形象丰满，给读者从不同角度评价主人公留下了余地。小说中的人物和景物形象都必须由作家描写，在生活中这些形象却都是现成的，因此日常语言虽然不同于文学作品，但并不比文学缺少戏剧性。“不再坐一会儿么”之所以能赶人走，不是因为这句话本身有什么歧义，其实际效果来源于说话的语境。客人迟早是要离开的，区别只在于主动离开（送客）还是被动离开（逐客）；因此“逐客或送客”这一问题有两个可能选项，“是否要留下”这一问题却只有一个选项，通过把二项选择转换为唯一选择，就达到了委婉逐客的目的。当然，随着会客环境的不同，“不再坐一会儿么”这句话的意义也随之不同；话语的字面意思不变，但实际意思却随语境变化而变化。