“二奶”案在审判的过程中，就有法官主张：婚外同居违法，但遗嘱的效力只受继承法支配，而不受同居行为影响，这种观点也得到不少学者的支持[14]。明文规则未涉及的因素通常无需考虑，符合人们的经验，如果说规则未涉及的因素永远无需考虑，那就走得太远了。

　　规则之治（rule of law）的合理性基础只是统计学上的概率，如果不能为小概率事件找到普适性的解决方案，而是寄希望于立法的“完善”，将会从根本上损害人们对法治的信仰。

　　（三）无视争议实质，导致答非所问

　　如果拒绝考虑成文法未涉及的实质性争议，将会把规则与案件事实的关联完全理解为形式性的，法官不是根据争议的性质决定应适用的法律规则，相反，是根据成文法偶然制定了什么规则来决定案件的争议性质。

　　埃尔玛案的争议实质是“继承人杀害被继承人的，是否应剥夺其继承权”，然而成文法中没有任何相关规定，遗嘱法有关遗嘱效力的规定与本案只有形式上的相关性。如果适用遗嘱法，就人为将争议性质改变为“什么样的遗嘱是有效的”，这并非原告所欲追问的问题。“二奶”案的实质争议是“因婚外同居而实施的遗赠是否属于滥用遗嘱权利”，如果适用继承法，争议性质就被人为地改变为“中华人民共和国公民是否具有遗赠权利”，但这个问题根本没有争议。许霆案的核心争议有两个：许霆是否构成盗窃（金融机构）；因柜员机“犯傻”诱发的盗窃罪是否应当减轻处罚。第一个问题虽然引起很多争议，其实并不构成疑难；但是机械地遵守罪刑法定原则，法院无法对公众最为关心的第二个问题给予正面回答。

　　因此，当明文规则与案件的争议实质不符合的时候，援引明文规则作为判决准据，法院的判决相对于当事人诉求而言，完全是答非所问。这就相当于用婚姻规则判决买卖纠纷，用税收规则判决环境保护案件，其不合理性是显而易见的，也背离了严格规则主义的最初承诺。

　　此外，当不存在明文规则冲突的时候，如果拒绝考虑案件的实质争议，而是仅援引具有形式相关性的明文规则作为裁判准据，将会使法院判决变得像抛硬币一样。每一案件的事实都具有无穷多的逻辑层面，案件的核心争议存在于哪一层面，必须根据当时的道德进行判断。如果拒绝道德判断，单纯运用形式主义方法，那么最终的判决准据将取决于当时的成文法偶然地制定了什么样的规则。假如在埃尔玛案中，纽约州没有任何专门的规定，法官能找到的规则只有一条：红头发公民的继承权应受保护，这一规则是很久以前为保护红头发的少数人群体而制定的。埃尔玛的头发恰好是红色，因此之故，法官只能援引该规则判决埃尔玛胜诉。

　　“红头发”的例子说明，罪刑法定原则、严格规则主义，实质上都是在用抛硬币的方法选择判决的法律准据。在大多数案件中，法律规则涉及的层面都属于实质性问题，因此这一方法的抛硬币性质被掩盖了，在疑难案件中，形式主义方法的缺陷却暴露无遗。

　　三、法官造法之必然

　　如果当事人起诉是提出问题，而法院判决是回答问题，那么将问与答放在一起，法院判决的实际准据将会发生戏剧性的变化。在埃尔玛案中，原告追问“继承人杀害了被继承人，是否应当剥夺其继承权”，法院如果根据当时的遗嘱法进行判决，那么答案就是否定的。这样一来，法院的判决准据在表面上是有关遗嘱生效条件的明文规则，实际上却是“继承人杀害被继承人的，其继承权利不受任何影响”这一非明文规则。

　　当法官援引的明文规则与案件核心争议不符的时候，不论规则的字面内容是什么，都在实际上解决了案件的争议，因此，规则的实际内容将取决于案件的争议内容，从而转变为与其字面含义完全不同的另一种含义。这就是规则变异现象。

　　（一）无论是否承认判例，法官其实都在造法

　　由于规则变异现象的存在，无论一个国家是否采用判例制度，法官其实都在不时地创造新法，区别只在于：如果不实行判例制度，法官必须掩盖判决的真实理由，以使其判决准据在表面上与成文法保持一致；在实行判例法的国家，法官却可以通过判决理由的阐述，合理地创造新法。

　　法官判决的真实依据，取决于案件具有什么样的实质性争议；任何能够切实解决问题的答案，其实际内容必然取决于问题的内容，这是事物的内在逻辑。法官的答非所问与舞台上表演的答非所问游戏不一样，后者并不能也不想真正地回答问题，前者却能够决定当事人的命运。这就意味着，只要案件事实的实质争议缺乏明文规则予以解决，法官的判决必然会创造新法，援引仅具有形式相关性的明文规则作为判决理由，不过是掩耳盗铃的作法。

　　法官不断地创造新法的原因，是由于抽象的规则永远无法涵摄案件事实的所有维度，除非绝对禁止法官考虑规则未涉及的那些因素。因此，司法裁判根本不存在“法规自动适用”[15]的可能性，法官总是要在一定程度上改变规则的含义，以使其尽可能包容案件事实中的更多元素。“在让规则符合事实的过程中，法官要作出许多决定，你可以将之描述为解释，也可以将之描述为制定特例和进行调整，但实际就是不断地重新制定规则。”[16]

　　在不承认判例的国家，法官要么通过援引明文规则掩盖新创立的法律规则，要么采用非规则化的判决方式作为严格规则主义的补充，就像中国刑法典第63条所规定的那样。无论是哪一种情况，对于追求“规则之治”（Rule of Law）的现代理想来说，都不能不说是一种遗憾。由于第二种方式的制度运作成本较高，法官不得不大量采取第一种方式作出判决，这样一来，法官或者根据明文规则作出错误的判决，像许霆案的原审一审判决那样；或者像“二奶”案那样，根据错误的理由作出正确的判决。“二奶”的判决之所以只能建立在错误的判决理由之上，是因为该案的正确理由被我国的司法制度和理论所禁止。正确的判决不但需要正确的判决结果，更重要的是保证判决建立在正确的判决理由之上，“二奶”案被广泛批评的原因，不是其判决结果，而是判决的理由[17]。

　　总之，只要明文规则没有包含的内容在某些案件中具有了重要的意义，法官无论采用什么样的方式进行判决，新法的创造都将不可避免。如果法官对案件的实质争议作出正面回答，虽然可以保证得到正确的判决结果，但其判决理由只能是新创立的隐含规则，尽管非判例法国家的法官不敢在判决中明确地写出这个理由；如果法官机械地依据明文规则作出判决，那么明文规则将被适用到与其内容不符的案件中去，从而发生规则变异现象。无论哪一种情况，法官在事实上都创造了新法，并且只有当法官正面回答实质争议的情况下，这一新创立的法律规则才有可能是“合法的”。