对立规则的取舍，必须依据更高的标准，它就是原则——调节规则的规则。规则能够直接决定案件的结果，原则却永远做不到这一点儿，其功能仅在于调节规则的适用，不能直接作为判决司法纠纷的准据。以公序良俗原则作为判决准据，无疑是“二奶”案在司法推理方面犯下的致命错误，也是它遭到众多批评的原因所在。

　　原则不能作为判决案件的准据，但在选择规则方面，它的功能却异常强大。仅仅从“任何人不能从自己的过错中获益”这一原则作推理起点，不能得出必须剥夺埃尔玛继承权的判决；如果要在“继承人杀害被继承人的，剥夺其继承权”和“继承人杀害被继承人，不影响其继承权”这两条规则中二择其一，它却是充分有力的鉴别标准。同理，公序良俗原则不足以剥夺“二奶”的继承权，但足以断定“因婚外同居而实施的遗赠行为没有滥用遗嘱权利”这一规则的不适法性。罪刑相适应原则不足以为许霆定罪量刑，但足以推翻“因柜员机出错而诱发的盗窃和潜入银行金库盗窃的罪行完全相同”这样的观点。

　　也许以上三个案例尚无足够的证明力，还需要理论上的论述。

　　首先，“唯一正解”针对的是发生在原被告之间的二元争论[20]，法院只需要回答“是”与“否”。这是法律问题有“唯一正解”的首要前提，对于多元性争论，不可能有唯一正确答案，如果埃尔玛案不是对立的双方争夺一笔财产的继承权，而是讨论一笔公共资金在不特定多数人中的分配方案，毫无疑问，“唯一正解”不可能存在。规则是“以完全有效或完全无效的方式”适用的[21]，以规则作为裁判案件的准据，争议即简化为对某个问题的“是”与“否”的回答。

　　其次，从国家职能的分工来看，立法和行政具有政治性，司法却应当是非政治化的，换言之，只有那些具备唯一正解的事务才适合交给法院管辖。某一案件是否有“唯一正解”和这个案件是否应当交给法院管辖互为前提，如果认为某个问题不存在“唯一正解”，就等于宣布法院没有管辖权。当事人之间的纠纷为什么要交给法院通过适用“已经存在的规则”进行中立性裁决，而不是交给国会或行政机关进行政策性裁决，就是因为我们相信这个争议有唯一正确的解决方案。在无法证明是否正确的多种方案中进行妥协，属于国家的政治功能，而不是司法功能。

　　其三，案件事实具体而复杂，规则却抽象而简单。具体案件应当适用什么样的规则，在理论上有无限种可能；规则是抽象的，性质也是单一的，因此一条规则是否公平比较容易判断。比如某个女性在求职时被拒，用人单位是否有歧视女性，需要调查很多事实后才能下结论；“一律不招女工”这样的用人制度是否违反平等原则，却是一眼可知的。

　　最后，规则冲突通过原则来解决，原则与原则之间却不会有冲突。原则冲突超出了法律制度所能包容的范围，它是一个社会在政治上分裂的表现，因此原则冲突是真正意义上的冲突，须通过政治甚至军事斗争才能予以化解，解决较严重的冲突通常是军队或议会的责任，协调较轻微或技术性较强的矛盾，行政机关最为适合。在司法裁判的语境中，规则冲突一定有唯一合适的原则予以化解。法律制度本身并不存在原则冲突，是司法裁判具有现实意义的必要前提，如果某种冲突是原则性的，那么它根本就不在司法裁判的能力范围之内。

　　法律原则在本质上属于道德的范畴，规则与事实之间的裂缝能够最终得以弥补，正是由于原则的道德属性。通过隐含规则的不断阐发，法律原则保证了静止的成文法能够适应我们这个不断流变的现实社会；原则为何具备这一功能，必须另行撰文论述，这里的初步探讨，对于我们理解疑难案件中的规则变异现象应该已经足够。

　　【作者简介】

　　毛玮，所在单位为中山大学法学院。

　　【注释】

　　[1] 着重号为引者所加。

　　[2] Ronald Dworkin. Law’s Empire. Cambridge， Mass： The Belknap Press of Harvard University Press， 1986：20.

　　[3] 案情介绍请参阅2001年11月20日《北京青年报》。

　　[4] 案情介绍和最终结果请分别参阅2007年11月7日和2008年5月23日《南方都市报》。

　　[5] [美]罗纳德·德沃金著：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，北京：中国大百科全书出版社，1998年，第21页。

　　[6] 参见陈兴良：《许霆案的法理分析》；张明楷：《许霆案的定罪与量刑》，《人民法院报》2008年4月1日，第5版。

　　[7] 陈兴良：《许案的法理分析》，《人民法院报》2008年4月1日，第5版。

　　[8] 许霆本人在法庭上就承认，取款机知道，银行不知道。

　　[9] 参见李飞：《析许霆案重审判决之两大错误》，http：//www.bloglegal.com/blog/cac/1650009440.htm.

　　[10] 梁剑兵：《我们如何将许霆案打造成法治进步的经典案例？》，http：//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=41880。

　　[11] 参见吕向隐：《送给许霆案作辩护》，http：//www.dffy.com/faxuejieti/xs/200804/20080402192815.htm；高一飞：《许霆案的律师辩护存在方向性错误》，http：//hlj.rednet.cn/c/2008/02/24/1445339.htm.

　　[12] 有人在网上散发这样的传单：“客户存入假钱－→全部没收；柜员机取出假钱－→银行无责；网上银行被盗－→银行无责；柜员机出故障少给钱－→银行无责；柜员机出现故障多给钱－→用户盗窃，被判无期；银行多给钱－→储户义务返还；银行少给钱－→离开柜台概不负责”。从中可以看出为何有那么多人为许霆打抱不平。

　　[13] [美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社，2004年，第45页。

　　[14] 该案在审判过程中，有法官提出异议认为，婚外同居和遗赠是两种不同的法律关系，二者并无必然联系，见刘亚林：《张学英诉蒋伦芳交付遗赠财产案观点综述》，《人民司法》2002年第7期，第62页。学界也有类似看法，见张锋：《以遗嘱形式将财产遗赠给非法同居者的效力》，《广西社会科学》2003年第10期，第87页。

　　[15] [美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社，2004年，第42页。

　　[16] [美]理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第42页。

　　[17] 法院判决的真正准据是“因婚外同居而实施的遗赠无效”这一规则，而不是什么公序良俗原则。