这种精英化和专业化，是为实现陪审制度价值或目标所必须的吗？《决定》开门见山阐明了完善人民陪审员制度的目的，是“保障公民依法参加审判活动，促进司法公正”，可见立法者本意是要保障公民对司法的参与性，并缓解社会对司法公正的压力。但为达致该目标所采取的方式，却是令人困惑的。现行人民陪审员并没有保障更广泛的公民参与审判，反而在精英化上误入歧途。“高学历”真的能保证审判的公正性吗？这是一个无法证成的问题，但至少经验表明，我国司法实践中产生错案与否，与法官是否具备大专以上文化程度，并无必然联系。那么，经过专业化培训就能提高陪审员的审判能力吗？中国是成文法国家，主要的法律渊源就是制定法，经过几十年的法制建设，无论是实体法还是程序法都已渐臻完善，历年产生的规范性法律文件如汗牛充栋。 即使是基本的法律，如刑法、民法通则、合同法、行政处罚法、刑事法、民事诉讼法，都是动辄几百条，而相关的司法解释更是卷轶浩繁。作为一名审判法官，不但要熟悉审判业务所要求通晓的基本法律，而且要熟悉特定领域的一些特别法律和专业性知识，此非三年五载的功夫难以胜任。人民陪审员经过短期的培训，当然不能达到专业法官的知识水平，甚至很多只能是一知半解的“半瓶水”。 事实上，成文法的学习需要一定的法学理论基础，不可能在如此短的时间内通过“突击”或“恶补”完成，也不太可能因为学习者具备“大专以上文化程度”就理解通彻。如果我们需要利用的是人民陪审员的专业能力，那我们完全可以选任一些现成的法律工作人员。以我国目前拥有的500多所高校法律院系和近40万多人的法科学生，似乎足堪重任。可是《决定》却舍近求远，让一些非法律工作者来当人民陪审员，他们所具备的专业知识和审判能力显然无法与职业法官匹敌。这样的结果也许让人感到遗憾。笔者并不怀疑立法者提高陪审员任职资格的良好初衷，但最坏的结局可能是，立法者牺牲了大部分公民担任陪审员的权利，仍换不来真正能够胜任陪审员职位的公民。

　　二、人民陪审员：事实认定还是法律适用？

　　黑格尔认为，审判行为作为法律对个别事件的适用，可以分为两个方面，一是根据事件的直接单一性来认识事件的性状，二是使事件归属于法律下。 黑格尔所说的审判的两个方面，实质上就是事实认定和法律适用。纵观各国的陪审制度，陪审员的职能也主要在于事实认定和法律适用这两个方面。英美陪审团制中的陪审员只具有事实认定的职权，法律适用要交给法官来决定；而以法国为代表的大陆法系则实行“参审制”，规定陪审员和法官共同拥有两方面的职权，可以与法官平等审判。不同的国家赋予陪审员不同的职权，并非偶然，乃是很大程度上受制于陪审员的素质。如果陪审员是在普通公民中不加甄别地加以挑选，而且没有进行法律专业的培训，那么陪审员只能拥有事实裁断的权力，因为这才被认为是其知识范围内的事情；如果陪审员被定位为非职业法官，拥有一定的法律知识，则可能委以法律适用的大权。另一方面，法律体系的性质对此也有影响。普通法极为繁琐细致，判决往往因循复杂的判例，判决书也极尽论证说理之能事，普通人很难体会其中的微妙差别，故不太适宜陪审员进行法律适用方面的裁判，但对于事实的裁判，却完全可以凭着经验和逻辑完成；而大陆法的审判则往往归结为三段论式的推论，虽然法律本身比较复杂，但在法律法规明确和事实清楚的情形下容易获得正确的裁判，因而往往不再对事实裁判和法律适用职能进一步划分。例如，上诉审就是笼统地审理事实和法律问题，而不限于法律问题。与大陆法系一脉相承，我国传统的陪审制度就顺理成章地赋予了陪审员不限于事实问题的裁判权。《决定》明确规定，人民陪审员“对事实认定、法律适用独立行使表决权”。问题在于，我们国家的陪审制度的模式，并无比较法的背景，它既没有像普通法传统一样有过长期的酝酿和试验，也没有像大陆法系国家一样经过审判实践的长期考察和检验，只是脱胎于一种国家立法的规定，而这种规定的母体，即改革前的陪审制度，似乎已经被证明了是失败的。因此，在另起炉灶时我们要考虑的是，我们到底该采取何种模式，是否该赋予陪审员法律裁判的权力。

　　陪审员对事实的认定权利似乎是勿庸置疑的问题。无论是大陆法系的参审制度还是英美法系的陪审团制度，都赋予了陪审员这样一项权利。这项传统的权利来源于作为现代陪审团雏形的“邻人审判”，即由知情人士（实际上是证人）组成陪审团，协助法官裁决当事人之间的纠纷。后来知情陪审团消失了，但陪审员对事实进行认定的权利保留下来了，因为即使没有亲身经历案件事实，普通人也可籍着智力、理性和良心拥有判断事实与是非的能力，甚至有的时候能弥补法官视角的不足。当邻人审判完全被陌生人组成的陪审团取代，审判职能的划分也渐渐明确化。在英美法系国家，哪些属于陪审团审判的事项，哪些属于法官审判的事项，被划分得清清楚楚。法官的职权被认为是不可逾越的，在法律专业的领域，法官享有绝对的权力，陪审员无从置喙，他们只能被称为“事实裁判者”。法律事实来源于生活的各个方面，需要贴近社会的生活经历，来自普通公民的的生活常识、经验法则、逻辑法则在处理这些案件的事实问题上，足堪重任，甚至胜于养尊处优的法官。陪审员的这种事实裁判是否分割了审判权？当然是的，事实裁判是审判权最重要的组成部分。问题在于，英美法系国家从来不认为审判权可以由法官垄断。美国宪法第六修正案就规定了被告人有权受到一个公正的陪审团审判的宪法权利，除非是一些不需要陪审团审判的轻罪案件。但是另一方面，陪审员对法律适用的权利却被严格禁止。在他们看来，如果陪审员可以向法官一样适用法律，将会产生如下悖论：当陪审员的意见并非多数时，他们只能附和法官的意见，他们的意见就没有意义；当陪审员的意见属于多数时，他们就可以左右法官的意见，法官的意见就没有意义了。而无论是采用6人陪审抑或12人陪审，陪审团的影响力都可能是绝对的。

　　我国宪法其实并没有赋予陪审员拥有审判权，特别是法律适用的权力。我国宪法第一百二十六条的规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”设立了一个基本原则，即法院独立审判原则。有人认为，法院独立审判原则是相对的，它还需要受到人大的宏观监督，受到人民检察院的法律监督。但即使如此，陪审员分享审判权的做法，严格说来也是违背宪法的。事实上，我国1954年的宪法曾经规定过陪审制度，后来在1982年宪法中被取消了。原因不得而知，但至少一个基本的事实是，《决定》将审判权赋予陪审员，宪法上并无直接依据。我们基本可以赞成这样一个命题，即法治社会的要求是，私权利的行使以法无明文规定为合法，公权力的行使则法无明文规定为违法。规避宪法规定的法院享有独立审判权的原则，完全不具备正当性。而且，对于我国的陪审员而言，对于审判权的分享比其国外同行程度更大。因为人民陪审员不但拥有事实认定权，而且拥有法律适用权。这种权力有多大？一个极端的例子是，在刑事诉讼中，陪审员可以影响量刑。 如果佘祥林本罪不至死，但人民陪审员认为“不杀不足以平民愤”，那么等待他的就是死刑立即执行；如果王斌余本罪该死，但人民陪审员认为其情可谅，那么他或许可以逃过一劫。在个案的量刑幅度上，差别可至于斯！陪审员参与法律适用过程，可能初衷是为了司法公正，但作为经过法律职业训练、通过司法考试并且有着多年审判经验的法官，要在法律适用这种专业问题上受制于“速成”的陪审员，是否反而有影响法官公正裁判之嫌？而且，法律“素质”不一样的陪审员，法律适用的能力也参差不齐，是否会造成个案裁判的更大不公正？值得商榷。笔者并非否定陪审员的智慧，笔者只是认为，陪审员的感性和良心，在处理事实问题的时候，其积极性大于消极性，而在处理法律问题的时候，可能正好相反。因为事实问题的处理并不需要太多的理性，而感情用事地处理法律问题，则是大忌。法官不是完美的，陪审员也同样是有弱点的，只是两者的优缺点，却不尽相同：前者长于抽象思维，后者长于社会经验；前者对法律甚为精专，后者对世故颇为练达；前者理智把持正义，后者感性明断是非。因此，如何让法官和陪审员各司其职，发挥其所长，抑止其所短，可能是我们的立法者需要认真思考的一个问题。

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