一、职务侵权行为的认定

所谓职务侵权行为是指职务行为的实施侵害了第三人的合法权益，对第三人构成侵权的行为。例如，公司甲的法定代表人乙驱车前往谈判地点与公司丙洽谈一笔房屋租赁事宜，在乙与丙公司签订完租赁合同回来途中，乙不慎将行人丁撞伤。在此，乙撞伤丁的行为则属于职务侵权行为。具体来讲，职务侵权行为应该同时符合以下两个要素：

1．行为人的行为构成对第三人的侵权

判例1：赵某系某小学的学生，王某系班主任。某日中午放学后，王某让赵某为其打开水。赵某在打开水时，右腿被烫伤。法院认为：王某不遵守学校规定，让无民事行为能力的赵某为其打开水，不属于职务行为，致使赵某被烫伤，应承担全部责任。法院最终判决王某赔偿赵某的相关损失。

判例2：某出租公司司机乙驾驶出租车发生交通事故，造成行人甲头部受伤并花去医药费苦于。甲以某出租车公司为被告向法院起诉，要求其承担损失，法院认为司机己处于经营期间，其行为属职务行为，应由公司承担赔偿责任。判决出租公司赔偿甲的损失。

行为人对第三人造成损害的行为符合侵权行为的要件，一般情况下包括行为的违法性、损害后果、行为和损害之间的因果关系、行为人的过错等四个要件，但在特殊侵权的情况下，是过错推定或者无过错，以及免责条件等需要具体问题具体分析。如，在上述判例1中，赵某的损害如果学校管理存在过失，应该承担监护不周之责，便属于特殊侵权的范畴，但该判例中，赵某的致害原因在于王某让其去打开水，不适用特殊侵权的归责，而应适用一般侵权的过错归责原则。至于上述判例2中的乙开车撞伤甲的行为，符合一船侵权行为构成要件，在司法实践中一般按照过错归责原则处理。

2．该行为应为行为人执行职务的行为

对于行为人的哪些侵权行为属于职务侵权行为，即如何认定行为人“执行职务”，笔者认为应当采取雇主主观意思扩张解释说，即“应指一切与雇用人所命执行之职务通常合理相关联的事项”。该说以雇主所指示执行的事务为基本范围，同时认为客观上与执行雇主指示的事务有合理关联性的行为也属于职务行为，是主观说和客观说相结合的一种学说。台湾判例实务基本参照该种学说，对职务侵权行为中“执行职务”的解释为：（1）行为本身即属职务之执行（包括违法执行在内）；（2）有客观事实足以认其系执行职务之行为；（3）与执行职务相牵连之行为。由此看来，职务侵权行为的认定，必须以用人单位的主观意思为基础，即围绕其赋予行为人的职务要求，在执行职务过程中与执行职务具有适当关联性的合理范围内都应予以考虑。

至于如何认定“与执行职务具有适当关联性”，笔者认为实践中需要综合参照以下标准：（1）行为人的职务与侵权行为之间是否有相当因果关系或相似性，即是否存在通常的可预见性；（2）侵权行为所借助的危险工具（如汽车、公章、票据等）是否是为完成职务而由用人单位所提供；（3）该侵权行为是否发生在行为人执行职务的时间范围内，发生的场所是否处于用人单位的支配领域内，用人单位对此侵权行为的发生有无控制的必要性与可能性；（4）行为人实施侵权行为的主观意图如何；（5）执行职务过程中突发的自然性的个人行为，例如上厕所、引火取暖、吸烟、短暂地休息一会儿，一般应认定为“与执行职务具有适当关联性”；（6）行为人的行为并非实质性地偏离完成工作所必须或应当实施的行为范畴，通常也可以视为“与执行职务具有适当关联性”。总之，扩大解释“执行职务”的外延，目的是为了更好保护受侵害的第三人的利益。

从判例1来看，王某让赵某打开水造成赵某损害的行为，发生在放学期间，与学校聘任王某教课的职务没有相当因果关系。按照通常理解，学校或者老师都不应让小学生去打开水，赵某打开水完全在于王某的指示行为，可见王某让赵某打开水的行为既不是发生王某执行职务过程中，又与其执行职务无任何合理联系，故该行为系王某的个人行为，不应认定为职务行为。但在判例2中，司机乙肇事的时间是在其以出租公司的名义经营期间，侵权行为发生在履行职务的过程中，作为汽车司机，过失撞伤行人也是从事这一行业可以合理遇见到的风险，具有相当因果关系，因此，司机乙的侵权行为应认定为职务行为，由出租公司对受害的第三人直接承担责任。

二、职务侵权行为的归责依据

探寻侵权型职务行为的归责依据，其要义在于确定侵权型职务行为的责任主体和归责原则。对此，本文认为需要从以下三个层面来理解：

1．从一般侵权法层面来看，即对第三人而言，就侵权行为本身来说（暂时抛开该行为是否属于职务行为），应该适用侵权法的何种归责原则来救济受到损害的第三人。根据我国民法通则及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）等相关法律规定，在我国民事侵权领域，一般认为包括三种归责原则：一种是过错责任原则，过错推定责任原则是其在实践中的具体适用；一种是无过错责任原则；还有一种是公平责任原则。本层面解决就侵权行为是否应对第三人承担责任、承担责任的范围、方式等问题。关于如何适用我国相关法律解决这些属于一般侵权法方面的问题，本文不再赘述。

2．从侵权型职务行为的外部责任来看，即对第三人而言，责任承担的主体是谁，侵权型职务行为制度应当从两个方面来解释：（1）对于负职人为代表人的职务行为，授职人直接承担责任的依据在于法人具有侵权行为能力，同理，合伙、独资企业等其他组织代表人的职务行为也应视为组织自身的行为，由授职人直接对第三人承担侵权责任。（2）对于负职人为除代表人以外的其他职务行为，应依雇主责任制度来确定由谁对第三人直接承担责任。在上述情况下，若法律有特别规定时，应从其规定。

3．从侵权型职务行为的内部责任来看，授职人与负职人之间的内部责任承担的依据，侵权型职务行为制度亦应当从两个方面来解释：（1）当负职人为代表人时，由于代表人的行为直接被视为法人的行为，代表人的人格为法人所吸收，一般授职人应承担全部责任。（2）当负职人为代表人以外的其他人时，负职人具有独立人格，负职人与授职人之间的责任分担应依据雇主责任来确定。在上述情况下，法律有特别规定或双方有特别约定时，从其规定或约定。

由此，关于如何对侵权型职务行为进行归责，主要依据以下两种理论：

1．法人侵权行为能力理论。对此，理论上存在较大争议，主要存在三种学说：第一种学说认为法人没有侵权行为能力，此种学说主要采用法人拟制说，认为法人的行为只能由其代理人代理，法人对其职务代理人的行为承担责任，其性质是对他人的行为承担责任。法人对除代理人以外的其他工作人员因执行职务而为的致害行为所承担的责任属于雇主责任。第二种学说认为，法人有侵权行为能力，法人的代表人或者其他工作人员在执行职务中所为的行为都应视为法人的行为，不存在雇主责任。第三种学说认为，法人具有侵权行为能力，法人代表人的侵权行为直接视为法人的行为，由法人直接承担责任，而对于其他工作人员的职务行为，由法人承担雇主责任。本文认为，由于我国的通说和立法均采用法人组织体说，显然第一种学说不足采；第二种学说混淆了法人代表人和其他工作人员的法律地位，亦不足取；而第三种学说不仅区分了代表人和其他工作人员，契合我国的立法传统，而且迎合现代侵权法由个人移向团体的发展趋势，有利于遏制团体致害行为，加强对第三人的保护，故应予以采纳。

2．雇主责任理论。在古罗马法中，已经有了对产生于自己属员的盗窃或侵害行为的责任的规定。适应社会发展的需要，近代民法在侵权法方面，建立了雇主责任制度。19世纪以来，随着现代工业的发展，雇用劳动日益普遍，而与工业发展相伴生的经营风险的不断扩大，使雇员在工作过程中不法侵害他人权益，相比看合同法论文。导致他人遭受损害的可能性大大提高。于是，雇主对雇员侵权行为承担责任被作为一个重要的法律问题提出来。现在，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇主责任法律制度。雇主责任是职务行为责任承担的一个重要理论分支，它研究的是职务侵权行为所造成的责任承担问题。

关于雇主责任理论，大陆法学说主要有主体等同说、基于选任和监督方面的过失而导致的授职人自己责任理论、基于报偿责任和危险责任原理而导致的授职人的代位责任理论、基于组织活动的特性而导致的授职人自己责任理论、从对受害人的保护及法律的社会功能出发而形成的授职人法律责任理论等；英美法系主要有控制说、成本收益说、风险吸收说、最深口袋说等。其实，各家学说均有其合理性所在。由于多数说法并非矛盾意见，而是从不同角度对同一观点进行阐述和论证，因此，笔者认为不宜单取一说，而应博采众长，以收相辅相成之功效。在使授职人成为责任主体这一问题上，各派学说取向一致，都试图并且成功地从各个角度找出授职人应当就负职人的侵权行为承担责任的种种依据。学者梅塞姆甚至认为，“归责于上的原则，适合现代工业文明，是一种当然自明的制度，无须再为其存在理由提出其他观点”。然而，对于雇主责任的归责原则、适用范围等，理论和实务上尚存争议。本文认为：

（1）雇主责任的适用范围。对于代表人的侵权行为按照法人侵权行为能力理论来处理，而代表人以外的其他负职人所为的侵权型职务行为都应适用雇主责任理论，不论是公司企业的雇员还是行政事业单位的职员，也不论是具有劳动关系还是雇佣关系，都应该适用雇主责任理论。但如何适用该理论，不能像某些学者认为的那样实行“拿来主义”，全盘搬用该制度已有的规定。确实，雇主责任制度在国外由来已久，经过百余年的实践和整理，在理论上已经比较完善。该制度适应现代社会组织形态和工业发展的要求而不断丰富其内涵，具有较好的适用性，我国应适当借鉴。但是，时至今日，由于团体侵权的加剧与个人行为能力的相对削弱，公司社会责任的加强与保护社会公众的立法趋势的形成，传统的雇主责任制度在侵权型职务行为领域显得力不从。乙，有些规定需要在论证国情的基础上加以修改和完善，因此，雇主责任制度必须配合我国其他制度，从职务侵权的角度来解决职务行为所产生的法律责任。

（2）雇主责任的归责原则。对于雇主应适用过错责任还是无过错责任，雇主责任是否应以雇员有过失为要件等等，始终未能统一。与此相应的是，各国立法多以严格的过错责任为原则，如德、日、台湾民法均规定雇主能够证明其已尽选任、监督之必要注意，或即使尽此注意仍会发生损害时，不承担赔偿责任。然而司法实践中却严格限制免责条件的适用，使得雇主责任实际上接近于无过错责任，司法实践修正了立法，关于免责事由几近于死亡。实践和立法产生矛盾的根源在于雇主责任的归责依据有所发展。随着社会的日益进步，营业性的商事主体，尤其是各种公司法人，承担雇主责任的依据更多地归结为经营成本、风险吸收、社会义务等方面原因，从而导致了实践中无过错原则的适用。因此在我国，雇主责任应适用无过错责任原则，这一点需要在今后的民法典立法中加以确立。

（3）我国法律规定与雇主责任理论的衔接。雇主承担责任必须具备法律依据，然而我国民法通则对雇主责任未作明文规定，相关的规定只有两条，即第43条和第121条。前者规定了企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，主要是从交易型职务行为的角度来规定，适用在侵权型职务行为中，无论从主体的界定还是行为的认定上都显得牵强；后者规定国家机关对其工作人员在执行职务过程中致人损害应承担民事责任，虽然是从侵权法的角度对职务行为进行规定，但是却将主体限定在“国家机关工作人员”范围内，不足以成为规范侵权型职务行为的一般性规定。我国现行民法通则对雇主责任本加明确规定是一个法律漏洞，需要今后加以立法填补。对于民法通则第43条规定应如何在我国司法实践中适用，前文已经进行探讨。至于民法通则第121条的法律适用，这里存在一个问题，就是在解决职务侵权时该法律规定与国家赔偿法的冲突问题。

我国民法通则第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”国家赔偿法第2条亦规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这两条法律规定有相似之处，本文认为在实践操作应从以下三方面来区分和协调：

(1）民法通则仅规定以“执行职务”为要件，并不关注该执行职务的行为是“违法行使职权”还是合法行使职权，而国家赔偿法则强调“违法行使职权”，故国家工作人员合法执行职务造成第三人损害时，只能由民法通则来调整。

（2）民法通则属于民事规范，调整的是民事主体的行为，而国家赔偿法是介于行政法与民法的边缘性法律，它调整的是国家机关及其工作人员作为行政主体违法行使行政职权或者司法职权等公权力时造成第三人的损害，并非民法通则的特别法，故当国家机关以民事主体身份行为时，其工作人员执行职务造成的法律后果只能由民法通则来调整。

（3）在根据前述原则分析仍难以区分法律适用时，由于国家赔偿法后于民法通则制定，属于调整国家机关及其工作人员损害他人行为的专门性法律规范，且根据我国国力较弱的实际国情，一般应该优先适用国家赔偿法。

三、职务侵权行为的民事责任承担

职务侵权行为的民事责任承担，从责任主体上看，也可以分为对内责任和对外资任两个方面。

（一）对外责任

主要是指由谁来直接对第三人或受害人承担责任。授职人对行为人在执行职务过程中因侵权而造成的损害承担赔偿义务。在此项赔偿义务所产生的法律关系中，受害人是当然的权利主体，至于义务主体是谁，学者们有不同看法。一种意见认为，组织与行为人应当承担连带赔偿责任，是共同的义务主体；另一种意见认为，义务主体只能是授职人，授职人是实体法上的当事人即加害人和诉讼法上的当事人即被告。笔者认为，一般情况下，在发生职务侵权行为后，根据法人侵权理论或雇主责任理论，法人或雇主应该承担行为的后果，受害人只能向其请求承担责任。我国的有关立法规定和司法上也基本是这样操作的。

当然，并不是所有的职务侵权行为的对外责任都由授职人一方承担，在特殊情况下，“对于董事实施的同一侵权行为，公司因为机关理论而要对侵权行为的受害人负责，董事则因为违反了一般侵权法上的注意义务而要对侵权行为的受害人负责。公司和董事是此种侵权行为的共同侵权人，放必须共同地和连带地对受害人承担侵权责任。现代各国民商法对此都作了规定。”故当行为人为代表人，其在实施职务侵权行为时主观上具有故意或重大过失时，应当与组织对第三人承担连带责任。法律规定代表人与组织承担连带责任，不仅考虑到他们之间休戚与共的利益关联，更凸显现代公司法对董事责任的加重，以平衡其权力的扩张，防止其权力的滥用，保护公司的正常经营和债权人的合法权益。

判例3：李某原为甲公司法定代表人。1998年3月16日，李某辞去甲公司经理职务。3月17日，甲公司向各业务往来单位发出函告通知此事。3月30日，李某等人另行注册成立了乙公司，李某任法定代表人。3月份，甲公司的两个客户给甲公司分别开出两张货物出库单，单上所载货物本征得甲公司同意，被乙公司法定代表人的李某提取并结算。甲公司起诉至法院。法院认为李某擅自以自身取代了上诉人甲公司的交易地位，变更了原合同的主体，取得了不正当的经营利益，构成不正当竞争行为。法院判决李某。乙公司连带赔偿甲公司经济损失。

行为人为代表人时，承担连带责任主要有两种立法例：

1．规定法人原则上应对受害人承担单独资任，但董事等人有过错的，应与法人一起对受害人承担连带赔偿责任。此为日本立法所采。日本民法典第44条首先在其第1项规定法人对其理事或其他代理人因执行职务致人损害承担赔偿责任，然后在其第2项规定“因法人目的范围外的行为，有损害于他人时，于表决该事项时表示赞成的社员、理事及实施该行为的理事或其他代理人，负连带赔偿责任”。其第266（5）条规定，“董事执行职务有恶意或重大过失时，该董事对第三人也负连带损害赔偿责任”。

2．法人应与代表人对受害人承担连带赔偿责任。此为我国台湾地区民法典所采。该法第28条规定，“法人对于其董事或职员因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任”。这里甚至不考虑代表人有无过错（此处的过错不是指加害行为的过错，而是指决定实施加害行为的过错）。同时该法第23条规定，“公司负责人，对于公司业务之执行，如有违反法令，致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。”这种立法显示出加重代表人责任的立法走向。

在判例3中，李某作为乙公司的代表人，违法执行职务，侵害他人权利，造成甲公司的损失，法院判决李某、乙公司承担连带赔偿责任，与国外公司法相关立法的意旨是一致的。但由于我国公司法对此未予规定，而我国民法通则第43条规定采用的是法人对受害人单独承担民事责任的方式，对于有过错的代表人应否对第三人承担连带责任，以及法人是否得对有过错的代表人享有追偿权，未作直接规定。因此，法院只能退而求其次，依据反不正当竞争法第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”来追究李某和乙公司的连带责任。随着现代侵权法的团体致害行为的加剧，类似判例3的行为并不鲜见，为了保障交易安全，维护受害第三人以及法人本身的利益，应该适当加重公司企业等组织中董事或者其他代表人对第三人的民事责任，即当这些行为人具有故意或重大过失时，行为人的意思不再为法人的意思所淹没，已构成侵权行为之成立要件，公司和董事实际上是此种行为的共同侵害人。为更好地保护受害人，约束代表人的不法行为，促进法人机关的注意义务，藉以保护交易安全，建议我国在公司法中增加规定，“董事或者其他代表人在执行职务有恶意或重大过失时，对第三人应负连带损害赔偿责任”。

（二）对内责任

指授职人或行为人在对外承担相应的责任之后，授职人与行为人之间的责任承担。进一步说，即授职人对行为人有无追偿权，要求行为人承担相应的民事责任的问题。在一般情况下，在职务侵权行为中，行为的法律后果完全由授职人承担，行为人不须承担该行为的民事责任，不会产生职务侵权行为之对内责任。但在某些情况下，职务侵权行为可能导致对内责任的承担：

1．根据公司企业等组织的内部协议，行为人对职务侵权行为应该承担相应的责任，至于此种情形下，授职人是否享有追偿权，能否向法院或者仲裁机构起诉要求行为人承担其相应的民事责任，则要区分情况：（1）若该责任依据是行为人与组织之间的民事协议，包括法人章程或者劳动合同，则该责任属于民事争议，单位可以据此向法院或者仲裁机构主张追偿行为人应该承担的责任。（2）若该责任属于内部管理方面的责任，如公司的管理规范，学校的管理规章等，其管理规范或者规章属于组织内部行政管理方面的规定，不属于民事争议的范畴，故组织不能据此向法院或者仲裁机构主张其权益。而只能根据管理规范的要求，在组织内部，通过工资、奖金发放或者职位晋升等其他奖惩措施，让行为人承担其相应的责任。

2．根据法律法规的规定，行为人与组织用人单位应该对外共同承担连带民事责任，在组织对外承担责任后，可以根据其与行为人的事先协议或者有关约定，要求行为人承担其相应份额的民事责任，反之亦然。在此情况下，由于该追偿权属于法律的明文规定，故该组织与行为人内部责任承担的争议属于民事争议的范畴，法院或者仲裁机构应予受理。

【作者介绍】

北京市第二中级人民法院法官，民商法学硕士；中国工商银行总行干部，民商法学硕士