创业风险的法律防范（毕业论文）

2006年6月23日 23时43分

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创业风险是每一个创业者面临的难题，也是创业者想方设法想避免的问题。所以，创业风险的法律防范这一主题不仅是众多的法律工作者探讨、研究的论题，更是每一个创业者关注的话题，越来越多的创业者认识到创业风险的法律防范的重要性和迫切性，本文结合专业调查的资料，就创业设立阶段，创业初始阶段，创业成长阶段可能面临的创业风险提出法律防范的设计方案。在创业过程中，法律防范需自始自终贯穿于企业的运行中，越来越多的企业经营者已经逐步认识到法律风险防范的重要性。下面结合一些实际案例对企业各个阶段可能面临的创业风险与法律防范。
一、创业设立阶段的法律防范：依法制定公司章程，健全组织机构，以明确股东、董事及企业管理人员的权利和义务，防患于未然。
先看一个现实的案例。2004年2月，南京人陈健来到镇江，经熟人介绍认识了赵小波，因为陈健有在镇江进行投资的打算，但苦于找不到好的项目；而赵小波有好项目却愁于没有资金支持，因此两人一拍即合，决定成立公司。因为赵小波此前曾担任过一家家电公司的主管，对家电市场可谓驾轻就熟。所以他们决定把公司的经营方向确定在具有良好赢利前景的小家电代理行业。2004年3月7日，双方签署了一份合作协议书。协议约定：陈健以货币出资的方式入股，占公司60％的股权；赵小波以无形资产出资的方式入股，占公司40％的股权。然而，这个被他们称之为属于优势互补的合作，在公司申办初期却遇到了法律上的屏障。根据公司法的规定，以工业产权、非专利技术等无形资产出资必须先请有关部门进行评估作价才能入股，并且，入股比例不能超过总股权的20％，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。显然，关于赵小波以无形资产占有公司40％股权的约定是不符合法律的规定。2004年3月18日，为了绕过法律的屏障，两人决定采用变通的手法。在公司申办的手续上，不再出现以无形资产出资的字样，而改为全部用货币的方式出资。此次公司的注册资金为100万，双方的股权分配比例依然是****开。不过，赵小波名下40万元的入股资金由陈健先行垫付。为了明确界定这笔垫付款的性质，双方在第一份协议的基础上又签订了一份《关于成立镇江信百立家电有限公司的补充协议》，以书面的形式，把“陈健替赵小波垫付40万元出资”的约定写入到协议当中。并且他们特别约定这笔垫付款由未来的公司在经营期满时偿还。就这样，通过正常申办的手续，公司的企业法人营业执照正式发放下来，镇江信百立家电有限公司宣告成立。由于赵小波有多年的行业经验，大股东陈健对他很是放心，决定让赵小波全权负责企业的日常管理工作。陈健离开镇江去照料自己在外地的生意，但两个月后，当陈健回到公司时却发现从赵小波负责管理公司之日起的两个月的时间内，公司的账面缩水了5万多元。两人分歧越来越大，陈健提出要赵小波归还在申办公司初期替他垫付的那40万元人民币。在要求没被满足的情况下，陈健于2004年5月28日，向镇江市中级人民法院提起诉讼，把赵小波告上了法庭。经过双方的激烈辩论，最后法院驳回了陈健的诉讼请求。
这个案例非常具有代表性，我们经常可以遇到有人出资、有人出技术共同成立公司的情形，由于法律对无形资产入股的限制，实际操作中会产生类似本案例的一些变通措施。优势互补是大家合作的基础，但随着条件的改变，原来存在的优势互补可能逐渐消失，大家的依存关系变弱，这时候就容易产生分歧，从而导致合作关系破裂。所以在公司设立的时候，股东协议和公司章程这两份关键的法律文件一定要设计好。拿这个案例来讲，陈健有两方面的失误，一是在公司注册时替赵小波垫付40万元出资，这种不规范的做法实际上已经把将来经营可能存在的风险全部揽在自己身上，比较合理的做法是双方先按自己出资的资金注册公司，比如陈健出资99万占99%的股份，同时约定，按照公司经营的业绩给赵小波报酬，并将报酬指定用于购买陈健的股份，这样形成有利共享、风险共担的局面。二是陈健作为大股东，却让赵小波全权负责企业的日常管理工作，这种做法在中小企业尤为常见，认为公司小，一个人就够了，其实这样的操作已经失去了公司最基本的优势——法人治理机构，公司虽小，治理机制不能少，陈健自己没有时间和精力，可以委托律师或者会计师代替自己行使执行董事的权力。否则，失去了监督，人们犯错误的概率就会提高。虽然，陈健如今已顺利的收回了公司的决策权和经营权，但是部分的经济损失已再所难免。对此，我认为，要避免类似事情的发生，可以在法律上作如下防范：
1、增强创业者的法律意识。有些创业者对某个行业业务上比较精通，而往往忽略了依法行事，这样，既不利于国家、集体和他人，也使自己的风险增大。
2、依法制定健全的企业章程，将股东的权利义务；发起人认购的股份数；董事会的组成、职权、任期和议事规则；公司主要经营管理人员的职权；公司的利润分配方案等加以明确，以上作相应的法律防范。这样，就能既不违法，又规范了企业及相关人员的行为，又保障了自己的合法权益。
3、建立健全法律所要求的组织机构。本案中，如果机构健全，就能各司其职，互相监督，赵小波就不可能为所欲为，陈健也不可能在创业之初就遭受较大损失。
二、创业初始阶段的法律防范：正确评估对方；精心设计合同条款；细心保留相关证据，做到有备无患。在公司初始阶段，来自坏帐损失方面的风险威胁最大。如果长期得不到好转，将严重影响公司的良性运作。如果事先就在合同条款中明确注明违约责任，以法律条款的形式进行约定，就可有效的避免坏帐损失的出现。
坏帐损失几乎每一个企业都有，但对于企业来讲，坏帐损失往往侵吞一半以上的利润。尤其是在创业初期，有时候为了做成生意，不得不作一些让步，导致款收不回来。正确的评估、合理的合同设计、证据的保留是降低坏帐损失的有效手段。首先，正确的评估是要判断对方是否具备还款能力，注意分清交易对方的主体地位。经常会有这样一些案例，客户在欠款追不回来时，常常找到律师事务所进行法律咨询，明确的知道那个老板有几套房，还有车，还是某大公司的董事。可是准备付诸法律起诉时，却发现签合同的主体是公司，而公司已经没有任何可供执行的财产。这里很多人常常会忽略这个细节，以为公司老板有钱，公司就一定有钱。其次，合理的合同设计就是既能体现我方的让步，又能在对方违约时根据合同能够确保我方的利益不受损害。很多当事人签合同不注意违约条款的约定，导致发生违约后无法得到合理的赔偿。最后是证据的保留，在交易的过程中尽量留下书面材料，一旦发生争议，有据可查。这三个环节掌握好了，坏帐肯定会大大降低，尤其是那些故意赖帐的行为就不会发生了，因为官司还没打，胜负就已经确定了，谁还会故意赖帐等你打官司呢？
事实胜于雄辩，根据镇江信百立家电有限公司的调查的数据表明，该公司在与其它公司签定各项条款时，均明确注明的违约责任的处置方式和违约金的具体金额，所以该公司在开业以来的近半年中，其它公司的各项货款均能按时收到，从而避免了创业初期的坏帐损失，为公司的进一步发展建立了良好的经济基础。
三、创业成长阶段的法律防范：严格执行公司依法制定的各项规定，做到有法必依。当企业完成了一定的原始积累之后，制度缺陷、投资失控则成为企业进一步扩张的主要风险。适当的运用公司相关法律，制定相关的公司章程和管理细则，将公司的运行纳入法律的范畴中，公司在许多方面就可以加以改善。
许多企业都因为缺少相应的完整制度，即出现许多制度上的缺陷，制度缺陷主要表现在一股独大、所有者与管理者之间的制约失衡、缺乏有效的股权激励制度等方面。一股独大，在决策上具有反应快速的优势，但当企业规模大到一定程度时，决策往往不是一个人能够完成的，这时候必须群策群力，需要好的公司依照公司法律制定的章程条例才能够进一步加以控制，只有事先以法律条款的形式加以确定，才使得任可人均不可以凌驾于法律之上。而一股独大会让管理层和员工都觉得这是老板的企业，他们在提供决策支持意见时往往会不自觉地偏向员工利益。比如，投资一个新的项目，本来是由董事会决议的，但由于董事会就老板一个人，这时候老板就会让管理层参与决议，事实上管理层肯定是希望老板拿出更多的钱来作新的投资，这样管理层的舞台会更大。所以这种决策程序难以保证决策的科学、客观。所有者与管理者之间的制约失衡，也会出现两种情况，一是老板不肯放权，管理层的才能得不到发挥；二是管理层权限过大，失去应有的监控。随着企业规模的扩大，老板感到力不从心时，会想到高薪聘请人才，但人才聘请过来之后如何设计有效的制度保证人尽其才，很多企业做得并不好。很多时候是一种口头的契约，无章可循，随意性太大。更有甚者，高级经理会利用老板的信任与授予的权力，寻找机会淘空公司，当老板真正发现时，公司已经造成了巨大的资产流失。所以，只有根据公司的相关法律，制定一系列的议事规则、投资方向、权力的制约体制、合理的人才使用方法和相应的激励制度，才可以有效的避免独断裁决和盲目投资，只用以法律条款的形式，以制度加以规范才是解决企业发展瓶颈、留住有价值人才最有效的手段，全球最大的零售商wal-mart是成功运用这一制度的典范，这一制度只有在企业取得了一定基础时才能够实施，有的企业在效益好的时候不运用，眼看前景不妙才想到这一招，为时已晚，只有在创立初期，根据法律条款，制定好良好的公司章程和各项管理细则，才可以保证公司适时的作出各项决策，通过一系列变革进行良性的运作，信百立家电有限公司在创业的初期并未制定良好的制定一系列的议事规则、投资方向、权力的制约体制、合理的人才使用方法和相应的激励制度，从而导制大股东权力的丧失，被授权的管理者权力过于澎胀，然而却没有相应的制约机制，从而导致了其投机心理的产生和实施的可能性，造成了公司不避要的损失。正如案例中的陈健先生，因为吸取了原先的失败教训，正式委托律师事务所依据公司法律条款，修改了公司章程，并制定了详细的公司管理条例，从进一步保障了公司的切身利益。因为外地工作的需要，他又吸收了三个小股东作为公司的董事参与决策与经营，并聘请了专业经理人打理公司的日常经营业务，公司重大决策和动用资金，必须先行征得董事会的同意。同时，陈健正式委托会计事务代理自己所对公司进行监督管理，以法律条款的方式，具体化了公司办事的流程，所以，公司虽然经历了设立阶段的资产缩水，但经历一系列法律条款明文规定的防范措施，近四个月来，公司赢利不但弥补了损失的5万元，另外还有所赢余。由此可见，在创业阶段采用法律防范的重要性与发展性。如今，陈健可以已长期在外打理自己的事业，而无须经常回公司进行检查，只需拨通电话询问会计事务所即可知道公司的发展状况和利润情况。事实充分说明，良好的法律防范令创业者节省大量的精力和时间，使陈健有更多的精力，进一步打理好自己的各项事务，从而为其事业上的发展提供了良好的法律保障。
由公司发展的三个阶段可见，法律防范可以令创业风险最小化，从而充分的保障好创业者的合法权益。只有充分认识到法律防范的重要性，创业风险才会变得有所依托，只有以正确的法律防范措施和方法，贯穿于整个创业过程中，创业才能够得到进一步的保障和发展。

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