山寨文化与知识产权保护

山寨文化从发端到今日，已经完整的融入到了市民的生活，从最初的过街老鼠，到后来的争论不休，其中所显现的法律碰撞,背后的实质是各方利益的博弈。

“山寨”一词源于。是一种由民间力量发起的产业现象。其主要表现为仿造性、快速化、平民化。主要表现形式为通过小作坊起步，快速模仿成名品牌，涉及手机、数码产品、游戏机等不同领域。这种文化的另一方面则是善打擦边球，经常行走在行业政策的边缘，引起争议。前不久的两会期间，全国政协委员倪萍提案立法封杀“山寨”，舆论哗然一片，引发了国人对山寨文化新一轮的关注与争论。

任何事物的存在都有其合理性，山寨文化缘何直到今天还争论不止，就在于它的存在符合了一部分群体的期待。其实山寨文化本质就是一种抄袭文化，无论反对者对此冠以怎样美妙的辞藻，也无法掩饰其模仿的实质。人类自古至今都对“抄袭”一词儿鄙夷，原因在于抄袭对于其本人而言是一种不劳而获的表现，对被抄袭者而言是盗窃其劳动成果，而对整个国家社会而言，则会损害整体的创新力。可以说有百害，但并不意味着无利，至少对于抄袭者而言，省事儿多了，而且可以弥补其自身的一些不足。在国与国之间，则可以借助别国的先进之处，弥补自个儿后天的一些不足。但是所有这些都是暂时性的，就如倪萍委员所说，模仿和造假是没有出路的，如果中国彻底沦为一个“山寨”大国，将是一件十分可怕的事情。对于那些涉及侵权造假仿冒盗版的山寨文化产品，既不能纵容包庇，更不应提倡与鼓励。因此，拒绝山寨文化的横行，是一种趋势。

但是在我国现有的国情下，要想杜绝山寨品的流行，既不可行也不现实，尤其是与外国版权相关的文化现象。首先，我国的经济基础还相当薄弱，人民生活水平比不了发达国家，要我们的国民支付与发达国家国民同样的代价与版权之上，是不公平的。人们当然会自觉地抵制这种不公平，选择价格相对低廉的山寨品。其次，闭关锁国和大小战争，导致我国错过了早期的工业革命，总体上工业水平远远低于发达国家，要求我们短时间提升创新力，达到与发达国家相当的水平是不现实的。最后，随着中国加入WTO及经济全球化带来的文化冲击，使得我国的文化产业举步维艰，在这种情态下选择“山寨”也是一种无奈，毕竟，谁不希望自己的孩子是自己亲生的呢？

在此种情态下，法律又该如何均衡这些利益博弈呢？、

无论山寨文化有多么强大的存在理由，从一个国家长远的发展利益来说，法律都应当始终坚持摒弃“抄袭文化”。而在现实中，则应具体问题具体分析。如果公民只是出于个人欣赏娱乐目的，并不涉及对他人知识产权、名誉权等的侵犯，就应当按照合理使用处理，如临摹他人画作，而一度闹得满城风雨的山寨版“春晚”，也是草根的自我娱乐。

当然，由于“山寨”并非法律概念，所以无法对其进行精确的定义，但一般学者认为其核心应该是模仿，而非盗版。山寨文化的知识产权保护涉及到了山寨文化的分类。“山寨文化”大体上可以分为“山寨物质产品”和“山寨文化产品”。“山寨物质产品”根据其是否进入市场而分为“山寨商品”和“山寨产品”。“山寨文化产品”则主要是指以娱乐为特点的精神文化产品。其中也分为营利性和非营利性。如山寨版“春晚”、山寨版“百家讲坛”以及各种模仿秀活动。以上这些只是“山寨文化”的笼统分类，对于不同类别的“山寨文化”，法律判断的标准也不同。

对各种“山寨商品”的法律评价，相对来讲已经有比较完善的法律法规体系，从侵犯知识产权方面，具体的认定并不是很困难。商标法、反不正当竞争法等对于“山寨商品”的侵权行为已有规定，司法实践中也有很多的案例。比如“山寨手机”常常涉及侵犯知识产权的问题。在“山寨手机”上常见类似大品牌手机的商标，如果造成人们的误解，根据《商标法实施条例》第50条的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众，属于侵犯注册商标专用权的行为。对于某些外形类似大品牌手机的“山寨手机”，根据《反不正当竞争法》第5条，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于不正当竞争。如果未经许可使用了他人的专利，就构成了对他人专利权的侵害。还有一种比较特殊的“山寨商品”，就是“山寨明星”代言。“山寨明星”的这种代言行为是否会对明星的权益造成损害？中国人民大学法学院刘俊海教授认为，如果厂家没有使用明星的姓名、现象，就不能认为侵犯了明星的姓名权、肖像权。要尊重“山寨明星”个人的权利，只要不违法强制性的法律规定，不违反公序良俗，不损害公共利益、不损害他人利益，我们应该尊重“山寨明星”个人表达自由。

未进入市场的“山寨产品”，其违法性要根据具体情况判断，不过显然要弱于进入市场的“山寨商品”。

对“山寨文化产品”的法律判断则要复杂得多。复旦大学葛剑雄教授认为，“山寨文化产品”既有自娱自乐型的，也有商业型的。如山寨版“春晚”，如果不违反法律和社会公德，而且也不以营利为目的，我们只能允许它们的存在，实际上也很难禁止。在自由的社会，国家不应再像个家长一样，过多的干涉公民的活动。但是，“山寨文化产品”如果属营利性的，则存在实质上的利益分配。一个人获得了现实利益，大家看着眼红，必定是考虑着至少要分一杯羹。如果山寨品涉及到了其他人的相关权利，特别是财产权一类，则二者又必定是不相容的。即使是非营利性的，也应当注意到他人精神性权利，如名誉权、隐私权等。

总体来说，在默许“山寨文化”现实存在的同时，不违法、不侵权是“山寨文化”应有的法律底线。在市场经济不断发展的中国，企业应有品牌意识，克制仿冒趋势，采取积极措施，尤其是法律措施，加强对自身知识产权的保护，提升竞争力。无论如何，在一个市场成熟、尊重规则、弘扬法治的国家，是不会出现“山寨文化”泛滥现象的，笔者也期待着“山寨文化”可以早日淡出人们的视线。

参考资料：

1.吴汉东主编：《知识产权法》（2版），北京，法律出版社，2007.7

2.刘彦超:《山寨文化现象探析》「J」，武警学院学报，2009年03期

3.赵静、赵海燕：《“山寨文化”游走在法律边缘》「J」，法庭内外，2009年02期