的概念及成立条件

　　(一)累犯的概念

　　累犯是一个复杂的概念，从不同的角度对其可有多种意义上的理解。作为量刑对象，累犯是指重新的人，即多次实施某种、某类或各种犯罪的人;作为量刑情节，累犯是一种特定的再次犯罪的事实;累犯具有更大的人身危险性，如果施以和初犯同样的，就很难收到对其教育改造的效果，因此，累犯是法定的从重处罚情节。对累犯的特别处遇,从古罗马法时代就被承认,特别是因为19世纪欧洲累犯激增,将累犯作为一般的加重事由的立法例明显增加,以至于世界多数国家现行刑法将累犯制度法定为一种重要的刑罚裁量制度。

　　我国的累犯制度，规定于刑法第六十五条和第六十六条之中。根据刑法的这一规定，刑罚完毕或者以后，在五年以内再犯应当判处以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪除外;危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。在刑法理论中，前者称为一般累犯，后者称为特殊累犯。据此，通说认为，累犯是指 “因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪分子。” 应该说，对累犯作这样的表述，有助于把累犯概念形式化、格式化，但如此定义仍然只停留在注释法学的范围内，难以揭示出累犯制度的本质。刑法学的科学性的一个重要标志，就在于基于实然性而对其应然性的一种描述。 因此，笔者认为，应当重构一个新的累犯概念。

　　“概念是反映事物本质属性的思维形式。” 那么，累犯制度的概念应该是什么呢?考察一下古今中外的立法例，不难发现，尽管各国乃至同一国家的不同时期对累犯的成立条件的规定千态万状，但是有一点是共同的，或者说是相通的，即都规定对累犯从严处罚，只是处罚的严厉程度有轻重之别而已。作为刑法理论，就要研究各国所规定的情形是否正当、是否科学。质言之，“累犯”的构成条件是否符合从严处罚的标准，如果符合，累犯制度是科学的、理性的;反之则是主观的、非科学的，对累犯概念的科学揭示绝不能回避这一点。对累犯之所以从严处罚，其实质是因为累犯具有严重的社会危害性和人身危险性而对其判处较初犯更重的刑罚，这是累犯制度设立的理论及实践依据。由此，我们可以说，法定累犯的每个构成要件，都应当是行为人具有建立在社会危害性之上的人身危险性的有力佐证，只有这样，对累犯的从严处罚才能罚之有据，这样的累犯概念之建构才是符合刑法理论的。因此，累犯概念应明确以下几个原则：(1)构成累犯，应要求行为人实施两次以上犯罪行为。(2)构成累犯应要求行为人先后实施两次，并且执行刑是徒刑以上刑罚的故意犯罪。(3)构成累犯应要求行为人所实施的第二次犯罪须发生在前罪所判刑罚执行完毕或者赦免后的法定期限内。(4)行为人具有严重的人身危险性，前科刑对之未收警戒之效而具有再次实施危害社会行为的可能性。

　　综上，结合现代累犯制度已由行为中心论和行为人中心论两种模式的分裂格局，向二者相互融合、相互包含方向的发展的立法趋势，符合社会现实及发展方向的累犯概念的建构应该考虑以行为社会危害性为基础结合行为人的人身危险性的两维模式。据此，我们认为，累犯概念应表述为：因实施故意罪被判处徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后法定期限内又犯应处徒刑以上刑罚，具有一定的人身危险性的故意犯罪的犯罪分子。　　(二)累犯的成立条件

　　累犯成立条件，是指构成累犯的规格和标准，是认定累犯的基本依据。由于不同刑法规定的累犯制度的内容存在差异，因而累犯的成立条件也极不一致。累犯制度的类型有普通累犯制、特别累犯制和混合累犯制之分：1、普通累犯制。即指法律不区别犯罪的种类，凡是曾受过刑事处分的人，在一定条件下又再次犯罪的，均构成累犯，应加重其刑罚;2、特别累犯制。它是指刑法总则中不设累犯制度的一般规定，仅规定屡犯同一罪或某种特定不同罪，在分则条文中规定加重处罚;3、混合累犯制。兼采前两者的规定，凡再犯一般不同性质之罪的为普通累犯，再犯同一性质之罪或某种特定之罪为特别累犯。由于混合累犯制克服了前两者的弊端，更加便于统治阶级运用刑罚手段有效同累犯作斗争，因而为当今世界许多国家刑法，尤其是新近制定或修订的刑法所采纳。从我国的刑法发展史上看，我国的累犯制度采用了混合累犯制，与现代西方国家累犯制度的发展趋势有异曲同工之妙，既注意到打击普通累犯，同时又有选择有重点的打击那些危害性更大的特别累犯，使两方面相得益彰，较为科学可取。本文主要探讨普通累犯的成立条件，我们认为普通累犯的成立条件主要包括主观条件即罪过形式、人格因素、客观条件和主体条件。

　　1.普通累犯成立的主观条件，即罪过形式是故意。罪过形式一方面反映了行为人主观恶性的程度，另一方面也影响到所实施行为的社会危害性程度。各国刑法规定对累犯要加重处罚，原因就在于累犯的社会危害性大大超过通常的犯罪，而累犯的这种社会危害性很大程度上又基于犯罪者的主观恶性较深。故意犯罪的犯罪者中有些曾经受过刑罚处罚，但仍不思悔改，听任主观犯罪意念恶性膨胀，一犯再犯，具有严重人身危险性及社会危害性的犯人，刑法将这类人定为累犯，并从重或加重处罚，是有道理的。故意犯罪行为人的主观恶性程度远大于过失犯罪，故各国鲜见有规定过失犯罪累犯的立法例。

　　2.普通累犯成立的人格因素。普通累犯的成立条件，除了要求具有一定的罪过形式(主观恶性的表现)外，还要求罪犯具有相当的人身危险性。人身危险性不同于主观恶性，人身危险性反映的是行为人一贯的性格，而主观恶性反映的则不是行为人一贯的品格，仅是犯罪行为发生时的性格。这种性格可能与某一具体犯罪行为时的性格一致，也可能不一致。有学者认为，以罪犯的人身危险状况作为累犯成立的必备条件之一，符合我国刑法理论，很值得今后修改刑法时参考、借鉴。 因为只存在符合条件的罪过形式，尚不足以证明累犯应予加重处罚。尽管主观恶性程度也间接反映了犯罪人的人身危险性，但反映不出行为人科刑后不知悔改的特征。累犯立法的初衷和从重处罚的理论根据是犯罪人所实施之后罪足以反映出行为人的社会危害性与犯罪人所具有的人身危险性的紧密结合，因而应将人身危险性作为累犯的成立条件。

　　我国累犯制度的重构也应考虑将人身危险性作为成立的必备条件。(1)以人身危险性作为累犯的构成条件之一，符合我国的刑事立法精神。我国刑法中规定自首、缓刑等制度都考虑到了罪犯的人身危险性状况。犯罪后自首的，可以从轻处罚，根据就在于犯罪分子能自首，说明其有悔罪表现，人身危险性有所减弱，再次实施危害行为的可能性较小，判处较轻的刑罚也能实现罪责刑相适应原则;适用缓刑条件中也有是否“确实不致再危害社会”，亦即罪犯的人身危险性状况的规定，适用缓刑条件中还规定，对累犯不适用缓刑，就从反面说明了累犯具有较大的人身危险性。刑法的这些规定均表明，罪犯的人身危险性状况，是我国刑法规定的、直接影响对犯罪分子具体决定适用刑罚与否以及适用何种刑罚的重要因素，累犯作为一种刑罚制度，自然也应予以考虑，从而体现我国相应的刑事立法精神。(2)以人身危险性作为累犯的成立条件之一，符合累犯制度的基本特征。我国现行刑法规定的累犯概念与累犯制度的基本特征是相悖逆的。因为我国刑法规定的累犯构成条件，只强调犯罪次数、前后犯罪相距的时间、严重程度、主观罪过等既成的与犯罪行为相关的客观因素，忽视了罪犯的人身危险性状况这一重要的人格因素。不容否认，刑法规定的上述因素是判断罪犯人身危险性的重要依据，但是，从司法实践的实际情况看，仅仅凭借这些因素，并不能准确判断出罪犯的人身危险性状况，亦即上述因素与罪犯的人身危险性状况并非有着对应或等同的关系。因此，有必要将人身危险性作为累犯的独立成立条件之一，以体现其在累犯成立结构中的应有地位。(3)以人身危险性作为累犯的构成条件之一，符合我国的刑罚目的。随着时代的发展、社会的进步，以报应和威吓作为刑罚的目的，早已为现代文明国家的刑法所摒弃。我国对犯罪分子适用刑罚的重要目的之一是犯罪预防，包括一般预防和特殊预防两个方面。以人身危险性作为累犯的构成条件之一，是预防犯罪尤其是特殊预防的必然要求。一切犯罪都是在具体情况下发生的，罪犯都是严重危害社会的具体个体，他们所处的社会环境、各自的物质生活条件不同，决定了他们彼此的人身危险性状况存在差别。而这种差别在初犯、偶犯与累犯之间，表现得尤其明显。在对各具体不同的犯罪人适用刑罚时，如果不考虑这种差异性，其结果势必造成量刑而量刑，为惩罚而惩罚。这就有可能根本违背我国对犯罪分子适用刑罚的目的。因此，充分考虑累犯的本质特征及基本属性，以人身危险性作为累犯的构成条件之一，有利于进一步完善我国的刑罚体系和刑罚措施，从而更有效地服务于刑罚目的。

　　3.普通累犯的客观条件

　　世界各国刑法大多都规定了累犯,但对累犯的客观条件规定得颇不一致。例如，日本刑法第56条规定的累犯的条件为：(1)前罪是被判处惩役者或应被判处惩役者;(2)从前罪的刑罚执行终了之日或得免除刑罚执行之日5年以内犯后罪;(3)后罪也应该被判处有期惩役。 韩国刑法也在其第35条第1款规定：“被判处徒刑以上刑罚, 刑罚执行完毕或被免除以后3年以内再犯应处徒刑以上刑罚之罪的,以累犯论处。”结合前述我国刑法的规定，可以认为普通累犯的客观条件主要包括次数条件、刑度条件和时间条件。

　　(1)次数条件，即要求构成累犯需要几次犯罪行为。绝大多数国家都要求两次，但也有个别国家要求三次以上，如朝鲜刑法。但也有个别国家要求一次，如德国刑法所规定的性向犯。 那么，成立累犯的犯罪次数到底以几次为宜呢?笔者认为，以两次为宜。理由是：其一，行为人实施一次犯罪即认为他具有严重的人身危险性而从严处罚，很难说有科学性，毕竟犯罪的连续性是评价行为人人身危险性的指标之一。其二，如果把成立累犯的犯罪次数定为三次以上，也不合适。只要其他的构成累犯的条件科学且合理，两次犯罪足以说明行为人具有严重的人身危险性。次数过多，实无必要。我国刑法对构成累犯的最低次数条件限定在两次，是比较合适的。

　　(2)刑度条件，是指对构成普通累犯的前后两罪的刑罚幅度上的要求。我国刑法规定前罪判处的刑罚必须是有期徒刑以上，后罪应判处的刑罚也必须是有期徒刑以上，如此规定是比较合理的。设立累犯的目的在于重点打击那些所犯之罪的社会危害性比较严重且人身危险性较大的累犯。“在量刑的时候，既要依据犯罪的社会危害程度，又要考虑犯罪人的人身危险性的大小，由此确定应当判处的刑罚。” 因此，有必要对累犯前后之罪的严重程度作出限制，以便重点打击再度犯下严重罪行者。前后之罪被判处或应被判处有期徒刑以上的刑罚，说明其前后犯的罪比较严重。行为人在犯比较严重的犯罪接受有期徒刑以上的刑罚教育改造后，又犯比较严重的犯罪，说明其主观恶性和人身危险性较大，有必要规定为累犯，从重处罚。而如果前罪较轻，或者后罪较轻，或者前后罪都比较轻，无论从犯罪本身给社会造成的危害看，还是从犯罪人的人身危险性看，适用后罪本身的刑罚足以惩罚和教育犯罪人，无须规定为累犯，从重处罚。

　　前罪“被判处有期徒刑以上的刑罚”，是指实际上被判处的刑罚，即宣告刑，而非指实际执行的刑罚而言。因此，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，包括被判处有期徒刑的犯罪分子，也包括被判处无期徒刑或者死缓的犯罪分子。后罪之刑则应理解为根据犯罪分子实施犯罪的实际情况，最后应当宣告的刑罚。因为我国刑法分则规定的每一种犯罪的法定刑中都包含有期徒刑，如果将再犯“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”理解为所犯之罪的法定刑中含有有期徒刑，则有可能不适当地扩大累犯的范围。因此，我国对累犯后罪规定的刑度，是指实际上应当判处有期徒刑以上的刑罚，而非指该罪的法定刑中包含了有期徒刑以上的刑罚。

　　(3)时间条件，即初犯与再犯之间的时间间隔。各国刑法的规定不尽一致，概括起来，主要有四种情形：①对前后两罪的间隔不作要求，不管什么时候再犯罪都是累犯。②对前后两罪的时间间隔不作统一规定，而是根据前罪的轻重不同分别对待。以前科或时效的消灭期限作为前后罪的时间间隔。④对前后罪规定一个统一的时间距离。笔者认为，在上述立法模式中，第四种最为妥当。

　　第一种立法模式的不足之处在于，一方面，使累犯的范围过于宽泛，其本意是重点打击和预防累犯，但由于不顾及刑罚资源有限性、稀缺性的特点，导致刑罚成本的无限增加，结果则可能导致力不从心、打击不力的局面;另一方面，则使犯罪人终生都处于犯罪的阴影里，不利于犯罪人的再社会化，也不利于刑罚目的的实现。

　　第二种立法模式的问题在于，犯罪有轻重之别，与之相适应，刑罚也有轻重之分，这是正确的。但是，执行刑罚所要求的最终效果应该是一致的，无论是长期徒刑还是短期徒刑，在特殊预防方面都是为使服刑者能够改恶从善不再犯罪，既然如此，在累犯前后罪之间的时间距离方面，就不应因前后罪之轻重，刑期之长短而有所区别。

　　第三种立法的缺陷与第二种立法模式的缺陷相类似。对累犯之后罪发生时间的下限应给予固定。即量化为一定年限。就国际通例而言，时间间隔通常为五年。至于具体为几年，应由本国立法者根据其刑满释放者再犯的实际情况而定，即刑满释放人员再犯罪主要集中在刑罚执行完毕或者赦免后那一个时间段以内。累犯的前后罪时间间隔如何设定，依据的是一个国家、一个历史阶段的犯罪形势与治安状况，既不能一成不变，也不能朝令夕改，应该相对确定。为了规定科学，各国应借助于大量的实证调查结果来确定具体时间。

　　我国刑法规定的累犯的前后罪时间距离由1979年刑法的3年延长为1997年刑法的5年，这一修改有助于刑罚特殊预防目的的实现。犯罪人刑罚执行完毕或者赦免后回归社会的一定时期，是其重新适应社会的过渡时期，也是其重新犯罪的危险时期，只有渡过这一时期之后，特殊预防目的方可以说得以实现。按照有关统计，犯罪人刑满释放后1年内又犯罪的占36%，2年内又犯罪的占20%，3年内又犯罪的占16%，4年内再次犯罪的占16%，5年内再犯罪的占12%。 而刑法规定的构成累犯的时间间隔，就应该充分考虑、科学界定这一过渡期。1979年刑法规定的3年期限似乎短了一些。这一过渡期规定得适当长一些，会更加激励犯罪人回归社会，遵纪守法，重新做人。根据调查显示，刑满释放或赦免后4至5年内重新犯罪的还占不小的比例，有的地方占约四分之一。由于当前我国重新犯罪的现象十分严重，刑满释放或赦免后4至5年内重新犯罪的还占一定的比例。将刑满释放后5年内再次犯罪作为累犯从重处罚，必定会更有效地遏制再犯率的上升。这是因为：第一，刑满释放或赦免后4至5年内重新犯罪的还占不小的比例，规定5年的期限是必要的。第二，扩大累犯范围，体现了刑法对累犯从严的立法精神，符合当前累犯率上升的客观实践的需要。第三，符合我国惩办与宽大相结合的刑事政策。

　　4.普通累犯的主体条件

　　在普通累犯的主体条件方面,我们要探讨的是未成年人实施犯罪时能否构成累犯，即累犯的主体是否包括未成年人的问题。我国刑法对未成年人犯罪作了从宽处罚的规定,体现了我国对未成年人犯罪的一贯刑事政策;而累犯制度着眼于犯罪人的人身危险性,确立了对累犯从重处罚的原则。具体讲，在累犯制度下考虑未成年人犯罪问题,主要包括两种情况：其一是行为人前后两次。犯罪均在未成年时实施的，能否构成累犯?其二是行为人前罪是未成年时实施的，后罪是成年时实施的，能否构成累犯?对此，有学者建议我国修改刑法时增加未成年人不适用累犯规定的条款， 另有学者则根据未成年人累犯主体适格性的两种不同情况区别对待，主张行为人前后两次犯罪均在未成年时实施的不构成累犯，行为人前罪是未成年时实施的，后罪是成年时实施的应构成累犯。

　　我国刑法只规定了行为人的刑事责任年龄，对构成累犯的年龄未作特别的限定。据此，我们认为累犯中的前罪或后罪，无论是未成年时还是成年时实施的，只要被判处或应被判处有期徒刑以上刑罚的，均可构成累犯。理由在于：首先，刑法规定累犯制度是基于再犯的行为人的社会危害性和人身危险性作出的必然选择，不应因犯罪主体的特殊性而有例外之论。其次，刑罚中的从轻处罚是有限度的，我国刑法在规定刑事责任年龄时，已经充分考虑了青少年的生理素质特点，作了限制的规定。其三，对于未成年时实施的犯罪，如果根据刑法规定的从宽原则，经过从轻或者减轻以后，仍被判处或应判处有期徒刑以上刑罚的，足见其犯罪是严重的，无论是对于两次犯罪都在未成年时实施的，还是前罪是未成年时实施、后罪是成年时实施的，只要再犯行为具有一定程度的社会危害性，未成年人又有相当程度的人身危险性，将其视为累犯，予以从重处罚，实属理所当然。