案情概况

1997年2月初，年仅14岁的柯XX突然出现脊柱侧弯症状，家人在焦虑和着急当中，遂四处寻医问治，幸而在报纸上获悉矫形CD内固定术对这种怪病有一定疗效。同年5月6日，柯XX在家人的带领下前往北京积水潭医院诊治。当时，医务人员对柯XX进行了必要的检查，并建议手术治疗。随后，在院方的安排下，柯XX于同年8月21日入院准备接受医治，可是，住了两个多月医院，没有得到任何治疗，却被告知“器械不全”暂不能施行手术，这样，只能出院回家等待。次年1月底，院方通知可以手术，柯XX再次入院，接着，先后接受了前路间盘松解术和矫形CD内固定术的治疗。术后，加支具用以固定，经过一段时间的恢复，柯XX出院回家休养。事隔10个月后，柯XX觉得后背上部痛感极强，即脱去支具观察，发现不仅治疗效果不佳，脊柱侧弯症状仍然相当明显，而且所痛之处凸起肿包。不久，又发现在左侧的肿包部位有一根金属棒从体内穿出体外，周围的皮肤也开始溃烂，脓血渗流不止。没几天，后背下部也有脓包出现，并开始溃烂，伤口不能愈合，脓血同样不断流出。过了一段时间，后背右侧上方皮肤再呈凸状，在体内又有一根金属棒从里顶着。时至起诉之日，此状已经历了800多个日日夜夜，柯XX长期经受着血肉之躯难以忍受的创伤，时刻都疼痛在身；面对日日在目的惨状，家人深痛在心。此间，柯XX的家人多次乞求北京积水潭医院尽快给予处置，其不是搪塞，就是推脱，一直未果。由此，柯XX诉诸法院，请求判处。

代理意见

尊敬的审判长、各位审判员：

依据我国法律的有关规定，我们作为本案原告柯XX的诉讼代理人，现根据本案的事实和法律规定，提出如下代理意见，谨请合议庭参考。

一、北京市西城区医学会出具的西医鉴字〖2002第014〗号医疗事故技术鉴定书，难以排除被告在对原告进行医疗过程中的过失行为。

其一、国务院颁布的《医疗事故处理条例》第20条规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定……。”卫生部颁布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》第41条规定：“县级以上地方人民政府卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处理时，应以最后的医疗事故技术鉴定结论作为处理依据。”由此可见，医疗事故处理的实质是卫生行政部门运用行政管理手段来处理和解决医患纠纷，医疗事故鉴定是医学会依据《医疗事故处理条例》的规定进行的，而《医疗事故处理条例》主要是调整和规范对医疗事故的行政处理的。医学会所作的鉴定结论是卫生行政管理部门追究医疗机构或者医务人员行政责任的依据。现在原告以医疗损害为由诉诸人民法院，请求责令对方赔偿，启动的是民事诉讼程序。在诉讼过程中，为了查明案件事实，需要鉴定的，应当交由人民法院司法鉴定机构进行司法鉴定。如果将这个卫生行政部门处理依据的医疗事故技术鉴定来作为人民法院审理医疗侵权纠纷的依据，或者说以这个医疗事故鉴定来替代司法鉴定。这样，不仅会造成诉讼程序的混乱，而且，与法律亦相抵牾。

其二、我国民事诉讼法规定，接受委托从事鉴定活动的主体，必须是申请进入人民法院司法鉴定人名册鉴定的社会鉴定机构，而鉴定机构实行的是自然人鉴定与鉴定单位法人共同负责制，即鉴定结论必须经鉴定人鉴名盖章并加盖鉴定法人的鉴定专用章才具有作为鉴定结论的证据特征。然而，本案出现的这份医疗事故技术鉴定书，仅有北京市西城区医学会的鉴定专用章，则无自然鉴定人的署名。同时也缺乏对鉴定人资格的披露和说明。显然，不符合民事诉讼法对证据的基本要求，其证明形式难以得到法律的认可。

其三、在医学会组织鉴定的过程中，按照鉴定书上的记载，被告向医学会提供了一些病历原件和病程记录复印件。尽管原告无从知晓这些材料的具体内容。但是，通过被告在鉴定会上的陈述，我们得悉应当由医方提供的影像资料照片，其没有按照规定予以出示。应当说影像资料照片是通过仪器对人体内部隐藏的信息的披露，虽然其是以图形为表现形式，但其所记载的内容并不是检验人或记录人主观意志的反映在，则是记载着一种客观事实。因而，这是本案中最关键，最重要的证明材料，正是由于这么重要和关键的证明材料的短缺，可想而知，由此所得出的鉴定结论，岂能客观、全面。可见，这个鉴定结论的事实依据明显不足。

其四、这份鉴定书的内容前后有出入，且与其他证明材料相矛盾，难以得到合理解释。在前页有被告提供鉴定材料，包括1998年1月26日-------4月6日住院病历原件的记载，在后页又有原告于同年4月3日带支具出院的显示；既然4月3日已经出院，那么其后3天的住院病历又从何而来？原告接受手术那年的实际年龄明明是15岁，且在已然存在的医疗资料上有明确的记载，而鉴定书上却标明是16岁，无形当中增加了1岁；既然被告没有向医学会提供手术前后的X线片，如何会有所谓X线检查示？又怎能得出：术前C0bb角65度，术后CObb角25度的结论，岂不是空穴来风。值得一提的是，被告向原告出具的医疗手册中显现着的CObb角是50度。有关术前CObb角的角度，在被告手中出现了两个结论，究竟所反映的情况，哪个是客观事实，让人不得而知。鉴定书载明原告接受的是CD系统＋椎板下钢丝节段固定矫正融合术，在第一次开庭中，被告当庭辩称其为原告行的是ISOIa内固定术，而在被告出具的诊断证明书中记录的诊治经过上，其对原告施以的是后路矫形CD内固定术。有关手术名称就有三种说法，医疗毕竟是一种科学，手术岂能说变就变；在被告出具的诊断证明书上有出院后二周来院复查的医嘱，而在鉴定书中又有患者2月后来院复查的记载，这二月后究竟要“后”到什么时间是不确定的，让原告无从掌握，重要的是就原告病情来确定复查时间，应有医学根据，总不能随意到“二周”或“二月后”都可以的程度。另外，鉴定书上载有原告术前身高150㎝，坐高77㎝，以及术后13天测身高155㎝，坐高82㎝的内容，以示术后比术增长了5㎝，通过对C0bb角计算和模拟实验，对于一个身高150㎝—155㎝的人，其脊柱长度约在60㎝—64㎝之间，即使侧凸C0bb角在65度，通过手术矫正了C0bb角40度。然而，无论如何都不会增长5㎝，所谓术后与术前相比身高增长了5㎝是不可想象的。以上诸多疑问，都集中体现出这个医疗事故技术鉴定所依据的事实材料具有极大的虚假性。因为这些鉴定材料自身和相互之间均存在着逻辑矛盾，按照不矛盾律的逻辑要求，在同一思维过程中，对同一对象不能在同一方面即这样肯定，又那样肯定。否则，这两种判断不能同真，或同假，或必有一假。既然这些用于引据定案的基础材料有假，且虚假成分又颇多，那么，在此基础上生成的鉴定结论必然就不是真实的。

针对鉴定结论生成的基础材料的真实性，我们一直持以怀疑。起诉之前，原告及其家人在找被告请求查处过程中，谈起病历等有关资料，被告的有关工作人员曾一会儿说没有病历，一会儿又说病历资料不全。在庭审当中，被告没有向法庭提供任何医疗记载资料原件，而在医疗事故鉴定书上出示的材料，不是前后矛盾，就是脱离实际。种种迹象表明，我们的怀疑具有极大的合理性。为此，我们先后向贵院提出了证据交换申请书和提请收集，调取证据申请书。遗憾的是，至今没有得到任何答复。我们认为这些医疗资料记载了原告接受治疗的依据、过程以及医务人员操作程序等信息，其是原告医疗经过的全过程记载。既然作为证据的医疗事故鉴定书是基于这些资料成就的，那么就应当对这些资料进行全面审查。就此，我们再次重申原告的权利所在，原告应有的请求权不应忽视。另外，还应提请法庭高度注意，鉴于目前的状况，被告不仅有隐匿或销毁原始病历和手术前后的X线片之嫌，而且还有借用医疗事故鉴定书来掩盖存有大量虚假性的原始医疗记载资料之势。对于这种不当的诉讼行为，应当受到法律的制止。

二、在本案中，没有任何证据能够排除被告的医疗故意行为，过错推定已然成立。

根据我国民法理论和实践，医疗过错包括医疗故意和医疗过失两个方面。损害结果可以是医疗过失导致的，也可以是医疗故意造成。所谓医疗故意是指医疗机构故意违反自己法定或约定的义务，从而给患者造成损害后果的医疗事件。所谓医疗过失是指医疗机构因其管理体系缺陷和医务人员存在的失职行为、技术失误等因素，而给患者造成损害后果的医疗事件。具体到本案，被告据以北京市西城区医学会出具的医疗事故鉴定结论作为抗辩理由，旨在排除过错推定。纵观该鉴定结论，不难看出其只是在排除被告的医疗过失。尽管这种排除不能成立，但最起码是有所引据。然而，却没有任何文字资料来证实被告在对原告实施医疗过程中不存在医疗故意，更没有任何文字资料来证实原告的人身损害后果并非被告医疗故意所致。

换言之，因医疗行为引起的侵权诉讼，所实行的过错推定，就是患者在过错的要件上无须举证证明，患者只要能够证明自己在就医治疗期间受到损害就可以了。如果医疗机构认为自己的医疗行为没有过错，就应当举证支持自己的主张，以排除医疗过错推定。否则，医疗过错推定就已然成立。当然医疗过错推定，既包括医疗过失推定，又包括医疗故意推定。现在北京市西城区医学会出具的医疗事故鉴定结论只是用文字资料排除了医疗过失推定，而毫无涉及医疗故意推定。这就是说过错侵权责任要件在本案中应推定成立。何况有证据证实被告在对原告实施医疗过程中，存有明显的医疗故意，其更应当承担责任。

三、被告具有明显的医疗过错，而且其中过错行为与原告的人身损害后果之间存在着前因后果的必然联系。

首先，基于本案事实，被告的医疗过错主要在于：

1、在治疗过程中，本案按照事前约定原告接受的是矫形CD内固定术，然而，被告在实际操作中，却实行的是所谓CD系统＋椎板下钢丝节段固定矫正融合术。从合同角度讲，这是一种典型的违约行为。

2、明明器械不全，不具备手术条件，却枉然收原告入院，让原告白白花钱，无任何意义地住了两个多月的医院；按现在的说法本来原告接受的是CD系统＋椎板下钢丝节段固定矫正融合术，可是在诊断证明书上载明并一直被告知为矫形CD内固定术，这种医疗故意，明显构成了欺诈。

3、之初，矫形CD内固定术在国内刚刚开展，原告得讯到被告处寻医问治。当时该院的脊柱外科还没有成立，在对原告的治疗过程中，这个专科才应用而生；在对原告具体手术的准备阶段，大部分医疗器械都是从其他医疗机构借来的。这些情形说明，做这类手术对被告来讲也是一种尝试，在CD系统上还要嫁接，行什么联合术，应当说这更是一种创新。况且，这种情况也没有向原告充分说明，更谈不上征得理解和同意，而是擅自决定实施原议定中未约定的，新的侵袭性医疗行为，并因治疗经验不足，结果造成了严重的医疗损害后果。说穿了这是在拿原告做医疗实验和研究。

4、在施以前后两期手术过程中，被告没有全面告知和充分说明手术对人体组织器官具有明显的损害和新的变更手术方案，以致事后，原告才得知自己的一根肋骨被摘除，另外，在诉讼中才知道自己所接受的手术是一种联合术。没有在术前将手术方案、目的、危险性、损害后果告知和说明，也就谈不上作为患者的原告真正意义上的理解和同意。这说明被告不仅在治疗过程中存有过错，而且也没有履行告知和说明的法定义务，导致原告无法行使选择权。

5、特发性脊柱侧凸的治疗取决于患者畸形发生的年龄、进展速度、侧弯度数、生长发育程度、外观畸形、躯干平衡和未来的发展趋势等因素而定。在确定患者的治疗措施时应正确评价患者的生长潜能。总的原则是在患者青春发育终止前尽可能使用非手术治疗。如果必须在此前治疗就应努力先采取非手术方法推迟手术年龄。具体到本案，在对原告手术时，其正值青春发育期，被告没有全面考虑原告的骨龄、生长发育状态、结构特征、脊柱的旋转、累及椎体数和躯干平衡等因素而行最恰当的治疗。这说明该手术方案的选择不是在最佳时机的条件下实施的，其有饽三维矫形理论的基本原则，出现了由于手术适应症，内固定设计和融合阶段选择等原则性错误。足见被告未尽足够的谨慎的高度注意义务。

6、在诉讼中，被告明确表示原告术前和术后的影像检查资料已经遗失。应当明确住院病历一直由被告负责保管，显然，被告未尽妥善保管病历资料的法定义务。

其次、论及到因果关系，北京市西城区医学会的鉴定结论把原告目前伤口窦道形成，金属棒外露的后果，归结于“脊柱侧凸矫正术的并发症及患者未及时复诊和处理”复合所致。这有饽情理，不是实事求是的科学态度。

相对并发症来讲，金属棒外露绝不是现代医疗科学技术能够预见却难以避免和防范的不良后果。因为这种后果既不是原告疾病本身的病理生理过程所导致，也不是不可避免的治疗方法所引起，而金属棒外露，金属钉内脱的产生根源，就存在于被告的诸多医疗过错之中。

相对复诊而言，按照被告的说法，在原告出院时曾医嘱两个月后来院复诊，这两个月“后”到什么时间，没有一个确定的期限。事实上，原告曾于2000年2月29日到院复诊过，这个时间应当说是在两个月后的期限，也应当说是遵循了医嘱。由此说来，“未及时复诊”即成为损害后果的原因之一，那么，错在被告也非原告。反过来说，如果手术成功，即使没有复诊，那么金属棒也不会外露，金属钉也不会内脱。如果手术失败，即使天天复诊，那么金属棒照样会外露，金属钉依然会内脱。至此，究竟那个为“因”，那个为“果”，已不言自明。

综上所述，被告引据用来支持自己主张的北京市西城区医学会的医疗事故鉴定结论，无论在形成上，还是在内容上都存有一定瑕疵，其不具有合法性和客观性的证据特征，令人难以采信。而且现有确凿、充分的证据能够证实被告存有诸多医疗过错，其中过错与原告人身损害后果之间又具有前因后果的必然联系，被告承担相应的法律责任。因此，恳请人民法院公正判处。

谢谢！