2、司法实践中如何区分贪污罪和挪用公款罪。司法实践中，许多职务犯罪案件，贪污和挪用公款事实交织在一起，为了准确打击此类犯罪，正确区分贪污和挪用公款犯罪的界限很有意义。从犯罪构成看，贪污罪和挪用公款罪在犯罪客体和客观方面、犯罪主体和主观方面均有不同之处，如前者侵犯了公共财产所有权，后者侵犯的是使用权；贪污罪的主体要比挪用公款罪的主体范围略大一些，还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。区分二者的关键在于行为手段方式和是否具有非法占有目的。对于采取可以达到永久占有公共财物目的的直接侵吞、秘密窃取、造假骗取等手段，如现实中比较常见的伪造单据、涂改账目、销毁凭证等平账及掩盖方法，使财产所有权事实上发生转移，应认定为贪污手段。对于是否具有非法占有目的的判断，司法实践中一般从用款时间、赃款用途、犯罪手段、归还能力及事发后行为人的态度等几个方面综合判断，如对于行为人挪用公款的时间愈长或采取的手段越隐蔽，愈难以被发现的，愈能说明其主观上无归还的意图；行为人将公款用于个人挥霍，可以判断其具有不归还的意图等。这里还有一个挪用公款后转化为贪污的问题，一般对于行为人挪用公款后采取用虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款难以在单位账目上反映出来，且没有归还的；有证据证明行为人有能力归还挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的；以及行为人携带公款潜逃的等，行为人的主观故意均已转化为非法占有的故意，对此应认定为贪污罪。

    3、提出用款请求的使用人是否应认定为挪用公款罪的共犯。关于挪用公款罪共犯的认定，最高法院在《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”依据此解释，认定使用人与挪用人是否构成共犯，看其有无共谋，是否有指使或者参与策划的行为。司法实践中，对于使用人向挪用人提出用款请求是否属于共谋，进而是否认定构成挪用公款罪的共犯存在一定的争议。肯定说认为，使用人提出用款请求是挪用公款的起因，具有很大社会危害性。挪用人同意其请求后，双方已经达成合意，形成了共谋，进而挪用人挪用公款是受使用人变相指使，使用人有教唆行为，故应认定为共犯；否定说认为，对于挪用公款给他人使用的情况，一般使用人都会向挪用人作出用款的意思表示，如果将此不加区分一律认定为共犯，那么所有使用人都将被以挪用公款罪追究刑事责任，导致打击面过宽，使刑法难以集中锋芒打击挪用人。

    依照刑法共同犯罪理论，构成共同犯罪必须有共同犯罪故意和共同犯罪行为。所谓共同犯罪故意，指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。意思联络是共同犯罪人以明示或暗示的方法表示愿意共同实施某种犯罪。结合到挪用公款罪，使用人仅向挪用人表达用款的请求，并非一种表示愿意共同实施挪用公款犯罪的意思联络。另外共同犯罪行为包括组织行为、实行行为、帮助行为和教唆行为，用款请求显然不属于组织行为、实行行为和帮助行为，那是否属于教唆行为。所谓教唆，就是唆使没有犯罪意图的人产生犯罪意图。《现代汉语词典》对唆使和指使的解释是，出主意让别人去做某事。而仅表达用款请求虽是挪用公款发生的起因，但对挪用人实施挪用公款的影响力恐怕还达不到唆使、指使的程度。上述司法解释中对构成挪用公款的使用人行为已予以了明确，就是要有指使或者参与策划的行为，那用款请求是否属于参与策划的行为。《现代汉语词典》对策划的解释是筹划、谋划。依此，策划的具体表现形式就是对挪用公款行为如何实施进行商议，对如何完成挪用公款出谋划策，而仅表达用款请求显然不属于策划。笔者认为，仅表达用款的请求并非唆使、指使、策划，故对此不应认定为挪用公款罪的共犯，但如果在表达用款请求的同时，许诺给挪用人一定的好处，或通过自己、他人的身份、地位给挪用人一定的压力，使挪用人产生犯罪意图的，应以共犯处理。对于虽然只是向挪用人表达了用款请求，但使用人拒不归还公款，情节严重，确有追究刑事责任必要的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

作者： 省法院刑二庭 王琪轩

(责任编辑：admin)