《中华人民共和国担保法》于1995年6月30日颁布后，2000年12月8日最高人民法院又发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，因各方面的原因，两者之间存在着许多冲突和矛盾之处，笔者将从未经保证人书面同意主合同变更后保证人的责任、保证期间、同一债权上存在保证与物的担保的法律效力、抵押物转让、抵押权的实现、一般保证中债权人的司法救济六个方面进行比较、探讨，并最后提出建议。

【关键词】

担保债权债务保证保证责任保证期间抵押法律效力

《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）正式颁布后，一部横跨物权法、债权法两大领域的法律诞生了，它为我国社会主义市场经济体系的有序运行作出了重大贡献，特别是在促进交易、降低交易成本、确保交易安全方面，可以说是我国民商法体系中的“安全阀”。然而，作为调整经济领域中的一部重要法律，随着改革的深入，出现了许多不足和困惑之处。五年后，最高人民法院又发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》），虽一定程度上弥补了《担保法》上的许多漏洞和缺陷，但因《担保法》是由全国人大常委会根据当时我国市场经济条件、民众的经济生活以及社会经济发展状况从立法的角度制定的担保责任及形式的法律，具有特定的时代性和抽象性。而《担保法司法解释》是最高人民法院审判委员会根据各级人民法院在贯彻执行《担保法》的过程中遭遇的许多新问题、新情况，○1从司法适用的角度所作的统一解释和说明，与现实生活联系较紧密，具有明确性和实用性。但因制定者不同，观念上的差异导致不同的理解，两者之间存在着冲突和矛盾。笔者将从以下方面进行比较和分析。

一未经保证人书面同意主合同变更后保证人的保证责任

《担保法》第二十四条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。而《担保法司法解释》第三十条规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期间作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

两条均是对主合同变更与保证人承担责任之间的关系之规定，但内容却并不一致。其中也反映出立法和司法意见的分歧。○2

笔者认为，《担保法》第二十四条规定过于绝对，即债务人与债权人协议变更主合同的，如果没有取得保证人的书面同意，无论他们变更后主合同的内容是否对保证人有利，法律规定原主合同和变更后主合同对保证人均无效，保证人不再承担保证责任。从表面上看，是保护了保证人的利益，由保证人选择是否书面同意来决定是否承担保证责任。但在未经保证人书面同意，主合同变更后对保证人非常有利的情况下，变更后主合同对保证人仍无效，忽视了保证人的内心“意思自治”，即虽未经保证人书面同意（有时由其他原因造成保证人没能出具同意书），但保证人知情后，其内心是非常愿意履行主合同变更后的保证责任的，该规定一概认定保证人不再承担保证责任，实为削弱了当事人“意思自治”的权利，违反民法上当事人“意思自治”的原则。

而《担保法司法解释》第三十条的规定既保护了保证人的权益，又灵活机动，具体情况具体分析。有些变化对保证人并没有不利影响，有些情况甚至有利于保证人，○3只要没有增加保证人的保证责任，即使保证人未书面同意，变更后的主合同仍对保证人有效。退一步讲，未经保证人书面同意变更主合同，在变更后的主合同未履行时，原主合同仍有效，保证人仍应承担原主合同中的保证责任。该规定在保护保证人利益的前提下，更能代表保证人内心的意愿，符合法的实践需要，得到了大量运用，具有生命力。

此外，从民法理论上看，有个法谚：不能为第三者设定义务。但并不否定为第三者设定权利或减少义务。为第三者设定权利或减少义务，可以看作是一种形成权，○4无须第三者的意思表示即可成立生效，第三者可以决定是否行使该权利。《担保法》第二十四条过于绝对，禁止了这种形成权，因而是不妥当、不符合实际的。而《担保法司法解释》第三十条体现了当事人的意愿，贯彻了民法理论，更适应社会现实生活的需要。

二保证期间的问题

《担保法》第二十五条第二款规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。而《担保法司法解释》第三十一条则规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

关于保证期间能否中断，两者存在着矛盾。

首先，我们看看保证期间的性质，是属于诉讼时效还是除斥期间？

保证期间，是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。○5《担保法》第二十六条第二款也明确指出，债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，同《担保法司法解释》第二十五条第二款规定的一致，规定债权人行使请求权的效力存续期间债权人不在保证期间内行使该请求权，其实体权利消灭，保证人不再承担保证责任。根据诉讼时效与除斥期间的概念判断，保证期间应该是除斥期间而不应理解为诉讼时效。

保证期间是除斥期间，当然不会发生中断、中止、延长的情形。

其次，在理解保证期间问题上，不要受《担保法》第二十五条第二款的影响，将其与诉讼时效区分开来。《担保法司法解释》第三十四条规定：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。结合《担保法》第二十五条第二款的规定，可将债权人行使请求权分两种情况：（1）在保证期间内行使，则该请求权由实体权转化为诉权，保证期间因其督促债权人在法定期间内行使权利而实现其法律意义，债权人要求保证人履行保证合同，适用诉讼时效的规定，保证期间不再发生作用。（2）在保证期间内未行使请求权，则按除斥期间的规定，债权人丧失要求保证人承担保证责任的实体权利，保证人不再承担保证责任。

《担保法》第二十五条第二款表述“保证期间适用诉讼时效中断的规定”与本身第二十六条第二款也相冲突。

三 同一债权上存在保证与物的担保的法律效力

《担保法》第二十八条第一款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。而《担保法司法解释》第三十八条第一款、第二款规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤消，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

矛盾的焦点是：当同一债权既有保证又有物的担保时，两种担保方式是否有先后顺序问题？

《担保法》规定担保的方式有多种即保证、抵押、质押、留置和定金，如果将债的担保理解为债权人债权实现的一种保证，则债的担保仅限于保证、担保物权。○6它们各自为担保方式，在担保债务的清偿次序上是不存在先后顺序的，即第三人提供物的担保时保证人和物上保证人的地位是平等的。○7它们既独立存在，互不依附，但又有共同的目的，即保证债权人利益的实现，在代为偿还债务后，相互之间对就共同担保而偿还的债务追偿。因此在第三人提供物的担保时，保证人与物上保证人清偿上不存在先后顺序的问题。

但是，当同一债权既有保证人又有债务人自己提供的担保物，债务人不履行债务时，债权人应该如何实现其债权呢？

笔者认为，按前面的分析，由债权人选择的话（即没有优先清偿顺序），若选定了保证人清偿，再由保证人向债务人用其提供的担保物求偿，最后的结果是，由债务人自己提供的担保物清偿。不如直接由债务人用其所提供的担保物清偿，保证人在担保物不足清偿时承担补充清偿责任。而且债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任。○8这是一个例外情况，由法直接规定同一债权既有保证又有债务人提供物的担保时，保证人对物的担保以外的债务承担责任。但债务人自己提供的担保物权无效或被撤消，视为物的担保不存在，由保证人承担保证责任。这样，更符合实际，减化了程序。

有学者提出用“物权优于债权”的原则来推定“物保优先于人保”。笔者认为，这是混淆了两者之间的法律关系。物权即是基于所有权而享有的各种权利，当同一财产上既有物权存在又有债权并存，物权与债权的实现发生矛盾时，要优先保证物权的实现。物权优先于债权仅适用于它们同处于一个财产标的上的情形；而对于同一债权人既有第三人提供担保物权又有担保债权（保证）时，其目的都是为了保证债权的实现，两者并不存在矛盾，债权人可选择任何一种担保方式，实现了其债权即可，不存在谁优先于谁