中国立法检视与反省——侧重于行政领域的立法检讨

　　内容提要：在“依法治国，建立社会主义法治国家”的命题里，依法执政是根本，依法立法是前提，依法行政是关键，公正司法是保障。建立和发展依法治国的真实前提，必须检索和反思中国立法，对行政领域的立法进行全面检讨。重申立法有限的基本理念，实现对立法权的监督和制约，破除立法“本位”思想，确立立法平衡思维，摒弃法律万能观念，克服立法膨胀现象，消除重实体轻程序的立法倾向，明确程序立法方向，树立正确的法律制度的秩序观，维护立法统一和法律稳定，对于通过立法促进制度文明和“依法治国，建立社会主义法治国家”治国方略的实施具有重要意义。

　　关键词：立法有限，平衡思维，立法膨胀，程序立法，立法秩序

　　确立和发展社会主义市场经济体制，市民社会呼唤法治；依法治国，建立社会主义法治国家，政治国家推进法治。国家和社会的法治化进程越来越引人注目。中国的法治化需要一个根本、一个前提、一个关键和一个保障。执政是根本，立法是前提，行政是关键，司法是保障。[1]世界各国普遍将司法视为法治实现的最终屏障。但中国司法的独立、自主和中立还要经过一个较为漫长的过程，这个过程的艰难以及越来越受人关注的司法腐败，甚至让一部分人对司法能否担当保障法治的重任在相当程度上失去信心；十几年来，政府贯彻依法行政原则，行政管理和行政执法的状况有所改善，但行政的专横和随意远没有根除。法治的一个主要标志是法律规束住行政权。人们对法律能否施展出规制住桀骜不驯的行政权的能耐仍心存忧虑。也许正因为如此，人们将目光聚焦在行政和司法领域，将法治的希望寄予行政不再专横、司法能够公正。尽管近几年来，人们已经开始在价值意义上论及法的善恶，倡言制度文明，但相对而言，立法是人们最少考虑的领域。这并不意味着立法不存在令人担忧的问题。实际上立法领域存在着若干误区，比如，立法不受监督制约的误认，讲求“本位”的立法思维，推崇“立法万能”观念，重实体轻程序的立法倾向，立法无序和僵化的法律稳定，等等。[2] 立法上的这些误认、思维、观念和倾向以及它们导引的立法实践足以形成一个虚假的法治前提，使中国社会远离法治。走出立法特别是行政领域立法上存在的种种误区，建设和发展真实的法治前提，对实现行政法治化和推进中国的法治化进程具有十分重要的意义。

　　一

　　分析立法现象，可以将立法视为立法权的运作过程。前资本主义时期，国家权力也包含着立法、行政与司法等权力因素，但就象征与实力而言，行政权显著地处于主导地位，甚至可以认为，国家权力基本上就是行政权力。因而那个时期并不存在独立的立法过程。近现代以来，随着分权理论的成熟与实践，以议会为主要载体的民主政治确立了立法权的荣誉和地位。在以英国为代表的国家中，立法权还曾经历了无上荣光的“议会至上”的时代。[3] 在实行人民代表大会制度的国家，尽管立法权不一定具备相应的政治实力，但它被视为人民主权的最直接的体现，甚至在国家权力架构中起码是象征性地被置于最高权力位置。当然，无论国家权力框架如何，权力关系怎样编织，经验地看，相比较而言，行政权容易专横，司法权容易武断，立法权不象行政权和司法权那样易于异化。在人们看来，立法权较之行政权和司法权更令人放心。[4] 这很容易地导致了一个危险的认识上的误区，好像立法权没有被监督和受制约的必要。在一种立法权高于行政权和司法权、立法权监督行政权和司法权、行政权和司法权不能反向制约立法权的宪政体制中，[5] 人民代表大会制度被视为最优越的根本性的民主制度，如果对立法权提出质疑，就会被指责为怀疑人民代表大会制度的优越性。在这样一种制度文化环境中，存在立法权没有必要受监督和被制约的认识误区就更自然不过了。

　　实际上，任何一种权力都存在着滥用的潜在危险，权力越集中越庞大越容易出现滥用，权力越与资源配置和利益安排相关联越容易滋生腐败。分权是减少和防止权力滥用的明智选择，但分权体制中的各项权力依然存在滥用的可能，只不过行政权和司法权的专横和武断有更多的现实表现。尽管分权体制中立法权的运行机制比较其它权力特别是行政权的运行机制而言更易于避免专制，但由于立法本身就是配置资源和安排利益的过程，立法权与其它权力相比较与资源配置和利益安排关联最密切，因而也难以根除立法领域的权力滥用的可能。假设立法权滥用的潜在危险成为现实，完全可以套用一句流行的话，行政权和司法权的专横和武断不过弄脏了水流，立法权的滥用则败坏了水源。[6] 尽管立法权较之行政权和司法权异化的现实表现要少，但就权力滥用的危害而言，却比其它两权有过之而无不及。

..14 下一页

中国立法检视与反省——侧重于行政领域的立法检讨

　　在立法权居上、行政权和司法权平行在下的宪政体制中，上对下的单向监督和平行间的相互制约是权力监督与制约的主线。但这并不意味着立法权可以不受监督和制约。即使是最高国家立法权也不能置身于权力监督和制约之外，也要接受人民的监督，承受社会舆论的批评，接纳来自于公民和社会的多种方式的意愿和利益表达而形成的立法压力。何况立法权是一个体系性的概念，在今日社会分布非常广泛，行政机关也掌握着分量很重的立法权。[7] 行政机关的立法权，无论源自宪法的规定、法律的授权，还是来自立法机关的委托，都必须接受立法机关的监督，甚至要接受来自法院的司法审查。在广泛的行政领域立法中，行政与立法形影相随使人难忘分权理论大师孟德斯鸠的谆谆告诫。[8] 委任立法和行政立法的普遍存在以及政府及其部门对立法机关立法的广泛和深入地参与、主导、甚至操纵，一定程度上显示了立法权与行政权的结合，威胁了自由和瓦解着法治，促使人们形成立法有限的认识。任何权力都是有限的，这是一个极为普通的宪政观念。“立法有限”应当成为一项立法观念，立法权在人民权力甚至公民权利面前都具有相当的有限性。[9]

　　法治时代风行权力制约精神，立法领域应当奉行有限主义。[10] 立法有限，意味着对立法权的监督和制约。1、有效监督和制约立法权，必须确立进步的立法观念，比如善法观念、平衡观念、效益观念等。善法观念指示着立法的基本走向，立法发展制度应当代表先进生产力的发展方向，代表先进文化进步的方向，代表人民根本的利益趋向；平衡观念指导着立法权的运作过程，立法过程应当成为利益平衡和价值衡平的过程；效益观念指引着立法权的功利考虑，立法对自由的挚爱、对法律权威的偏爱以及立法节制将促进立法效益的实现。2、增强对立法权监督与制约的有效性，必须预定一系列的原则，比如法治原则、民主原则、科学原则。[11] 法治原则尊崇宪法的最高权威，维护法制的统一，关心自由、平等和人权；民主原则强调参与、争论和妥协，“多数决”以使立法接近民意，“尊重少数”以避免立法领域的多数专制；[12] 科学原则提倡注重经验和理性，减少立法过程中的主观臆测和长官意志，重视由本土资源或地方知识描绘的立法背景。3、实现对立法权的有效监督与制约，必须预设一定的程序，从立法规划，提出法案，审议法案，通过法案，到公布法。通过程序实现正义，不再是一个单纯的司法命题，在广泛的立法和行政包括行政立法领域，程序已显示出通过控权促使立法和行政接近正义的重要价值。立法遵循预设程序，防止在表述和展现利益关系过程中偏离原则、迷失方向。4、加强对立法权的有效监督与制约，必须设定一系列制度，比如立法复议制度、违宪审查制度、备案审查制度等，[13] 以制度归束立法权，防止立法权异化，校正变形的立法过程和走样的立法结果。5、促进对立法权的有效监督与制约，必须建立一种有效机制，使各种立法监督制度特别是违宪审查制度产生监督效应。展望宪政革新和发展的未来，法院针对立法的监督或者宪法委员会或者宪法法院运转违宪审查制度监督立法的机制会成为权力监督和制约机制的重要方面。

　　二

　　权力与权利是立法主要考量的两项要素和经常面对的一对关系。建国近30年的时间里，立法甚至最高层级的立法冷淡了权利而过分偏向了权力。[14] 所以三十几年后人们对中国法制反思的结论之一是，中国的立法和制度奉行“国家至上”和“权力本位”，法律所偏向的权力无视被立法淡视了的权利，甚至对法律也没有给予应有的尊重，从而使中国社会最终走向一种权力社会。改革开放结束着一个时代并开始了新的时代，在社会转型的20多年里，立法给予权利以越来越多的关切，1982年宪法将关于公民的基本权利的宣告置于宣示国家权力之前，改变了以往国家权力和公民义务置于公民权利之前的宪法内容的布局，并丰富了公民权利与自由的内容，开启了立法重视权利的风气，1989年出台了“民告官”的行政诉讼法，确立了中国司法审查制度，1995年国家赔偿法颁行，从根本上否定了权力违法免责的特权，1996年行政处罚法开始了对最容易侵害公民权利与自由的行政处罚权的全面的法律规制，近十几年来全社会关爱人权的热情深深地感染着高层次的立法，控束行政权的行政许可法、行政强制法、行政收费法会在不久的将来陆续面世，立法并已经开始改变那种重视实体轻视程序的立法习惯，越来越多的程序立法表明了控制权力和保障权利的立法思想。控制权力和保障权利的立法思想为人们描绘着由权力社会走向权利社会的明朗前景。

..14 下一页

中国立法检视与反省——侧重于行政领域的立法检讨