政府及其行政部门为加强管理和执法力度，通过立法寻求管理和执法依据，起初被认为是行政领域消除人治思想、张扬法治观念的表现，近几年来人们才意识到政府及其部门经常想方设法据此扩张管理权限并对地方或部门利益作出特殊安排。行政领域的立法过多地从政府甚至行政部门角度出发，把立法当作谋求有效管理的手段，没有去充分考虑社会对法律资源的需求，也没有充分注意立法后法所规范的社会关系能否健康发展，没有把公民权利和社会自由摆在应有位置，甚至没有把公共利益摆在应有的位置；行政领域的立法还被当作谋取权力和利益的手段，政府及其部门不是站在国家或政府的高度上在立法中衡量各种利益关系，而是过分地看重地方或部门的权力和利益，从而导致把应该考虑进来的抛弃在立法之外，把不应该考虑的想方设法纳入立法考虑之中，甚至以地方或部门利益为核心在立法中作出特殊的利益安排，最终导致政府或部门在立法中争权限、划地盘，[19] 疏通各种立法环节，行政部门甚至绕过政府法制工作机构直接公关、游说人大，将在政府环节上无法过关的不必要的权力要求和不正当的利益要求通过人大反映进立法中。[20] 扩张权力和追逐利益，引导地方和部门步入了一个立法误区，从而导致了地方立法和部门立法的极度膨胀。立法膨胀从某种意义上讲也是“法律万能观”所致。“法律万能观”认为法律能够规制方方面面，广泛和复杂的经济和社会生活中的一切问题可以因为法律的存在而迎刃而解。因而凡事必立法，由此产生欧美式的法化现象。[21]

　　立法膨胀带来了一系列的负面效应。首先，并不是所有立法都是基于社会需求，相当数量的立法并没考量立法供给与社会需求的关系，立法不是以社会需求为基础和原动力，而是盲目追求“大而全且快”，立法上建立完整法律体系甚至提出建立完整的市场经济法律体系、为经济和社会生活提供充足的法律制度资源等主观愿望与立法必要性有很大出入，仓促立法和膨胀立法可能造成立法资源和制度资源的浪费；[22] 其次，并不是所有的立法都能增进人们的利益，相当数量的立法产出了这样的法条：它们制造着特权和不平等，抵销着已经为宪法或其它法律宣告的权利，扼制着自由、生机和创造力，抑制着经济增长和社会发展的效率，用壁垒和封锁分割着市场，不厌其烦和不计成本地加重社会负担并麻烦着人们的生活。[23] 这样的法条越多，人们生活中的麻烦就越多；再次，并不是所有的法律都能产生实效，相当数量的立法还给法律体系制造了麻烦，立法冲突与立法膨胀相伴而生，当法的统治已变成法的倾盆大雨时，法律适用将遭遇麻烦。[24] 法律体系庞杂，法律规范浩繁，人们遵守法律也会遇到难题，甚至发生“制定的准则越多，违反准则的人就越多”的现象。可以这样认为，立法膨胀使得法律实效与法律数量之间呈现为一种递减律或耗散律。[25] 又次，并不是所有的法律都为人们所认可和信赖，相当数量的法条因利益冲突为人们消极抵制，也有相当数量的法律规范因无实效而失去人们的信任，法律因立法膨胀、法条冲突、规范失效而一定程度上减弱和丧失权威，从而消蚀了人们本不成熟的法律信仰。

　　走出立法膨胀的误区，必须明确一些认识。法不等于法治，法与法治之间有相当远的距离。有了法，即使法产生了实效，也不一定走向法治。那种不管经济和社会规律、不讲人民利益最高原则和人权保障原则、放任权力扩张和蛮横、容许特权存在和肆虐的法，永远是远离法治的。立法应当讲求人文精神和立法伦理，“恶法非法”应当成为一种立法观念，立法不懈追求制度文明，才能为法治提供真实的前提。立法讲求人文关怀和伦理水准，必须做到宽容立法，立法宽容意味着对人性和自由的尊重。[26] 法并不是越多越好，法再多，由于立法不考虑执法而有法难依，由于执法不尊重立法而有法不依，立法既减低效益又缺失权威。立法也应当讲求产出和收益，讲求立法成本和经济分析，“立法效益”应当成为一种立法观念。立法求真，反映规律，立法求善，体现民意，立法求美，寻求统一，立法求效，追求效益，而不刻意求多，立法膨胀反而会影响立法的真、善、美、效，损伤法治的真实前提。

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中国立法检视与反省——侧重于行政领域的立法检讨

　　四

　　法律制度包含着理念和精神、原则和规则、实体规范和程序规范等内容。就立法特征讲，英美法系国家注重程序立法，而大陆法系国家倾向实体立法，当然这仅是相对而言。从立法发展看，两大法系的立法特点正趋向融合。中国立法长期以来遵循着重实体立法轻程序立法的传统。[27] 形成重实体轻程序的立法倾向缘于立法在程序问题上的两个认识误点。

　　一是长期以来程序被理解为司法或诉讼程序。[28] 将程序狭隘地限定为司法或诉讼程序，直接影响了中国程序法治的进程，导致了立法和行政领域的程序虚无主义。从1979年到1989年，十年多些的时间构筑了较为完整的诉讼法体系。但立法很少对行政管理和执法给予程序方面的制度要求。直到行政诉讼法实施以后，法院将行政程序是否合法作为司法审查的重要方面，并同事实证据、法律适用、行政权限几乎相提并论，立法才对行政程序予以关注，行政程序才真正被纳入程序法治的范畴。自1990年代始，程序方面的立法进展很快，1996年出台的行政处罚法被认为是行政程序立法的里程碑，正在酝酿中的行政许可法、行政强制法、行政收费法也被认为主要是程序方面的立法，可以预言，行政程序方面的法律在不久的将来能够走向统一。改变长期以来对程序法的错误定位，将推动程序立法的全面进步。

　　二是将程序理解为实体的附属。[29] 行政程序立法落后于行政实体立法，这是一个不争的事实。这一事实的长期存在还缘于立法上将程序附属于实体的一贯认识。在对权利义务、职权职责、违法责任等实体内容作出立法配置时附带着对行政程序作出一些立法安排，主要局限于步骤、形式、期限等程序因素的规定，在立法认识上，程序相对于实体而言如同手段之于目的或方式之于目标。将程序简单地视为实体内容实现的手段或方式，直接影响到程序立法的思路，并全面导致了行政领域的程序工具主义。近些年来，程序法被提升到“准宪法”的地位，“通过程序实现正义”的判断得到广泛认同，立法与执法逐步摆脱程序工具主义，以及程序法治与控权和人权保障的关联，促进了诉讼法内涵的深化和程序法范围的扩展。

　　自然正义原则和正当法律程序原则应当构成现代程序法的基本内容并引领程序方面的立法发展。[30] 在英国，凡存在权力的地方，无论权力是由法院、行政机关还是由行政裁判所或者某些社会团体行使，都需要自然正义原则的看管；在美国，宪法第5修正案和第14修正案规定的内容基本相同，但它们的历史背景不同。前者是个人对抗联邦政府非法行为的权利保障，后者则是保护个人权利不受州政府的非法干涉。历史地看，自然正义原则和正当法律程序原则以及它们指导下发展起来的行政程序法律制度融会着权力控制的理念和人权保障的精神，从而构成了法治国家的基础。在国家法治化进程中，克服落后的程序思想，强化现代程序意识，促进程序立法与法治、控权、人权保障的紧密联系，具有十分重要的意义。程序立法应当实现几个基本面向：面向法治目标，面向实体规范，面向权力控制，面向权利保障。现代程序思想指导下的程序立法将生成程序性权利义务，知情权、申辩权、听证权等程序性权利将有利于公民、法人抵抗不法权力的侵害，维护自身权益；与知情权、申辩权、听证权等程序权利相对应的程序性义务将有助于促进对行政权的约束和控制，以及对权利的充分尊重和有效保障。

　　程序立法原则展现程序法治精神。程序立法所应遵循的民主原则、公正原则和效率原则，恰是现代法治精神和人权理念的深刻体现。[31]

　　民主原则是程序设计和程序法制化的基本原则。不讲民主原则的程序往往远离控权精神和人权理念，以往阻碍公民权利实现的程序壁垒在现行行政法中尚有残存，它们无论如何也无法与控权和人权等概念相联系。公开、参与和制约构成民主原则的最低要求，公开被认为是程序法制的新的民主增长点，程序如果允许暗想操作，权利将会处于一种不安全的境地，这将意味着对民主的背叛；参与使民主具有程序性，参与中的对话和沟通使相互关系的形成和发展具有建设性；制约是民主内含着的意思，没有制约便没有民主，没有在公开背景下、在参与当中形成的弱者借助程序对强者的制约，就没有真正的程序民主。

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