有人认为，挂靠经营房地产合同有效。笔者认为，这是错误的。对于挂靠合作开发经营行为，仔细分析可以发现其实质并非合作开发经营，实际上是房地产开发企业出租、出借或转让营业执照和房地产开发资质证书。建设部颁布的《房地产开发企业资质管理规定（2000年修订）》第13条规定“任何单位和个人不得涂改、出租、出借、转让、出卖资质证书”。但该规定仅为行政部门规章，依最高人民法院的司法解释其不能作为认定合同无效的法律依据。法律层次的《城市房地产管理法》和《城市房地产经营管理条例》均未对此予以禁止或限制。只有《企业法人登记管理条例》及其实施细则、《公司登记管理条例》规定了禁止出租、出借、转让营业执照。故这类挂靠经营的合作开发房地产合同违反法律的禁止性规定，对此应认定为无效。

上述案例一中当事人均为自然人，不是房地产开发企业，不具备房地产开发资质，无权从事房地产开发。其双方签订《建房协议》，建成房屋并向社会出售，即是从事合作开发经营房地产。无论是《解答》抑或是《解释》均明确规定这类任何一方均不具备房地产开发资质的合作开发合同是无效合同。该案一审判决虽然注意到了合作建房是双方当事人的真实意思，但却忽视了当事人双方不具备房地产经营资质却违反法律强制性规定从事房地产经营的真实性质，作出了错误裁判。而二审法院纠正了这个错误，所作判决是正确的。

2、合作开发经营合同所指向的建设用地土地使用权不合法

我国实行严格的房地产开发土地使用权管理制度，作为开发主体的房地产开发企业只有在依法取得了土地使用权的国有土地上才能开发经营。除农村集体经济组织和村民兴办乡镇企业、乡村公共设施、公益事业和住宅可以依法使用农村集体土地外，其他任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。如果合作各方均没有依法取得土地使用权，则合作开发经营合同无效。

案例二中，原告驳运公司与被告环基公司签订的合同及补充协议属于房合作开发经营地产合同。但从双方签订合同到二审判决宣告前，双方均未取得讼争土地使用权，该土地使用权已经由被告南太平洋公司合法取得，违反了只有依法取得土地使用权才能进行房地产开发的法律规定。因此，驳运公司与环基公司之间的几个合同由于违反了《土地管理法》和《城市房地产管理法》的强制性规定而无效。至于驳运公司与南太平洋公司之间则无任何直接合同关系，驳运公司以其为被告显属不当。人民法院应当判决驳运公司与环基公司之间的合作开发合同无效，对双方不具有法律约束力，并驳回驳运公司对南太平洋公司的请求。

应当注意区分以下情形：

1）土地使用者没有取得出让土地使用权的。按《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条之规定，如果土地使用者没有支付完毕全部土地使用权、依照规定办理了土地使用权登记并领取土地使用证，则土地使用者没有取得该出让土地使用权。有人认为，土地使用者以未支付完土地使用权出让金、尚未取得该土地使用权就订立的合作开发合同显然无效。但是，笔者认为，这种情况只是属于合作开发一方当事人在出资时的出资瑕疵，这种瑕疵是可以弥补的，因而该合作合同应当认定为有效。

2）土地使用权人与他人订立合作开发经营合同进行房地产开发，但双方没有依法办理土地使用权变更登记手续的。按照《解答》第18条的规定“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续”，没有办理土地使用权变更登记的，双方签订的合作开发合同应属无效。“但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续”。《解释》对此没有新的规定。所以有观点认为如果合作开发没有办理合建审批手续并变更土地使用权登记的，合作开发合同无效。

笔者不同意上述观点。笔者认为，土地使用权作为一种不动产用益物权，按照《物权法》第15条的规定，没有办理土地使用权变更登记并不影响合作开发合同的效力，合作开发合同仍然有效，只是土地使用权不发生物权转移而已。因此，上述观点是错误的。今后对于没有办理土地使用权变更登记手续的合作开发房地产合同，如无其他违反法律的情形，则应认定其有效。

3）划拨土地使用权未办理相关审批手续的

土地使用权人用于合作开发的土地使用权系划拨方式取得，未经有批准权的人民政府批准并办理土地使用权出让手续、补交土地出让金或缴纳土地收益的，所订立的合作开发合同无效。这是一致共识。

但对于订立后取得有批准权的人民政府批准并依法办理了出让手续、合作开发合同可因此被认定有效的情形，《解释》与《解答》的规定是不一致的。在时间上，前者比后者严格的多，要求必须是“起诉前”取得批准办理出让手续，而后者规定显然宽松得多，仅需在一审诉讼期间办理出让手续即可。

3、合作开发合同的内容不合法

认定房地产合作开发合同效力，即是对合作开发合同内容进行合法性审查的过程，审查合同各方的约定是否违反国家法律、行政法规的禁止性规定。内容是否违反法律的禁止性规定，直接关系到合同能否依法获得保护。房地产合作开发合同内容违反国家法律、行政法规的禁止性规定，属于无效合同，不受法律保护。这里所指的法律是广义的，凡是与合作开发房地产有关的法律、行政法规均包含在内。

在此，首先应当审查用于合作开发的国有土地使用权是否可以用于合作。国有土地使用权有两种：一种是划拨土地使用权，另一种是出让土地使用权。划拨土地使用权必须经政府批准，缴纳出让金后才能用于开发经营。上述案例一中双方合作开发的土地属于划拨地，并没有依法转变为出让地，不能用于房地产开发经营。所以，该《建房协议》无效。对于出让土地使用权，则应当审查其是否同时具备《城市房地产管理法》第39条规定的两个可以转让的条件。有一种观点认为未同时具备上述两个条件，而进行转让的，其转让合同无效。但最高人民法院的司法解释规定，对于以出让方式取得土地使用权后转让房地产的，转让方已经支付全部土地使用权出让金，并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的百分之二十五以上，已经办理了登记手续，或者虽然没有办理登记手续，但当地有关主管部门同意补办土地使用权转让手续的，转让合同可以认定有效。如果改变土地使用权出让合同中约定的土地用途，应当经有关政府部门的批准，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

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