*尽管帝国刑法典在用语上几乎完全采用了普鲁士法的规则,帝国法院由于受到v.Buri理论的影响而转向了相反的方向(文献可以参阅:RG1,439,441:StrafbarkeitdesabsolutuntauglichenVersuchs;RG51,341,343;59,1:AusdehnungdesVersuchsaufgewisseVorbereitungshandlungen)。――译者注。 [13]对此参见vonHippel(注2),第416页;Albrecht(注1),第8页及下一页。 [14]参见J.Meyer,《德国整体刑法学杂志》第87卷(1975),第598,601-603页;Vogler,in:《莱比锡刑法典评注(LeipzigerKommentar:LK)》,1983年第10版,第22条评述(产生的历史)。 [15]Kratzsch,JA1983,第420页及下一页;Vogler,in:LK(注14),第22条边码29。 [16]关于《德国刑法典》第22条的内在不协调,也可参见Schünemann在GA1986上的文章,第293,311页。 [17]对此,参见Rudolphi,in:《刑法典体系性评注(SystematischerKommentarzumStGB)》,第23条边码2;Maurach/G ssel(注8),第52页。 [18]关于对于《刑法典》第23条第3款的批评,仅请参见Stratenwerth的观点,《刑法总论(StrafrechtAllgemeinerTeil)》,1981年第3版,第200页;Maurach/G ssel(注8)第38页及下一页。 [19]参见Vogler的实务见解概览,in:LK,第22条边码67-70,132;Eser,in:Sch nke/Schr der,《刑法典评注》第22条边码39-45。对于这种新的路线,代表性的是《联邦法院刑事案件判例汇编》第35卷第6页对于《刑法典》第176条的未遂的(很有约束性/很有限制性的)判决――帝国法院和早先的联邦法院对此做出的肯定是有别与此的判决。 [20]参见,比如《联邦法院刑事案件判例汇编》第20卷,第150页;对于这种区分公式的表述,也可参见J.Meyer在《德国整体刑法学杂志(ZStW)》第87卷(1975)上的文章第598,605页;Eser,in:Sch nke/Schr der,《刑法典评注》第22条边码31(不过,他把这种危险与“所保护的行为客体”紧密地联系了起来) [21]详细明确的表述参见《联邦法院刑事案件判例汇编》第35卷,第6,9页;同样在Stratenwerth的文献(注18)中,第196页;Jakobs,《刑法总论》,1983年版,第600页;Kratzsch,JA1983,第420,423,579页;Maurach/G ssel(注8),第23页。 [22]参见,比如《联邦法院刑事案件判例汇编》第26卷,第201,203页及下一页;BGH(联邦法院)《新法学周刊(NJW)》,1980年,第1759页;BGH(联邦法院)《刑事辩护人(StV)》,1984年,第420页;BGH(联邦法院)《刑事辩护人》第528,529页。对于该观点的概述,参见Berz在Jura上的文章,1984年,第514-516页。 [23]比如,《联邦刑事案件判例汇编》第28卷,第162,163页;Roxin在JuS1979,第1、4页指出,这种标准还要结合“对于被害人领域采取行动”的标准;Vogler反对这样的观点,参阅:LK,§22边码48-53;J.Meyer,在ZStW87(1975),第598,607页也对该观点进行了批评;也请参阅Kratzsch,JA1983,第420,424页;Berz,Jura1984,第511,516页及下一页;Lackner,StGB,1987年第17版,§22注1b。 [24]“部分行为理论(Teilaktstheorie)”也提到了这种误解;参阅Vogler,in:《刑法典莱比锡评注(LK)》,第22条边码39。 [25]对于联邦法院区分公式的正确批评是,行为人现在开始的想法,更多的是与其决定实施行为的坚定性而不是与开始实现犯罪构成有关;也请参阅Eser,in:Sch nke/Schr der,第22条边码41。另外,“中间行为”的表述可以做任意地伸缩,这种弹性取决于在产生还是可能的中间行为时,人们允许多少想象存在;请参阅Roxin,JuS1979,第1,4页;Stratenwerth(注18),第196页;Jakobs(注21),第602页;Kratzsch,JA1983,第420,422页。但是,对于中间行为公式的肯定观点,参阅Vogler,in:LK,第22条边码39;Berz,Jura1984,第517页;Rudolphi,《刑法典体系性评注(SKStGB)》,第22条边码9;Jescheck,《刑法总论教科书(LehrbuchdesStrafrechts,AllgemeinerTeil)》,1988年第4版,第468页;Maurach/G ssel(注8),第24页。 [26]比如,关于对于行为人在“犯罪行为地”没有看到被害人的案件的有分歧的判决,参见BGHNJW1952,第514页和《联邦法院刑事案件判例汇编》第26卷,第201页;对于这种“埋伏和待击案件(Auflauerungs-undErwartungsf llen)”的描述和证明,参阅Roxin,JuS1979,第1,5页及下一页。 [27]也可参阅Stratenwerth(注18),第198页;Haft,《刑法总论》,1987年第3版,第229页。 [28]参阅Treplin,ZStW76(1964),第441页;Spendel,NJW1965,第1881页;同一作者(Spendel),《Stock祝贺文集(FestschriftfürStock)》,1966年版,第89,93页;Dicke,JuS1968,第157,161页(作为抽象危险犯的未遂)。 [29]Spendel,《Stock祝贺文集(FestschriftfürStock)》,1996年版,第89页。 [30]参阅Engisch,in:《百年德国法律生活(HundertJahreDeutschesRechtsleben)》,第1卷,1960年版,第401,433页注脚68;Spendel,《Stock祝贺文集(FestschriftfürStock)》,1966年版,第89页。 [31]可是引人注目的是Mezger观点的转变。在他1931年出版的《刑法》第386-391页可以清楚地看到他对客观主义理论的捍卫。In:《德国刑法(DeutschesStrafrecht)》,1938年版第107页,写道:“他肯定了在此期间德国刑法向意志刑法过渡方面所出现的‘法律观念的转变’”。相反,Nagler坚决明确反驳“片面意志刑法的意识形态”,参见GS115(1941),第24,32页及下一页,第36页。 [32]而FranzvonLiszt正是客观主义未遂理论之“父”之一;参阅F.vonLiszt,《德国刑法教科书(LehrbuchdesdeutschenStrafrecht)》,第21版或者1919年第22版,第47章。 [33]参阅EvonLiszt,ZStW25(1905),第24,27,36页(未遂的处罚根据是“一次性出现的并根据所有的可能性持续下去的恶的意志,而这种意志能够千百次地产生危险的行为”);类似的观点参阅Engisch(注30),第401,435页;Kohlrausch/Lange,《刑法典》1961年第43版,第43条评注之三之3(第146页);另外,Waiblinger,ZStW69(1957),第189,190,220页及下一页。如今Schmidh user(注27)还持有相似的观点,参见注27,第339页;Alwart,《应受处罚之未遂(StrafwürdigesVersuchen)》,1982年版,第170页及下一页;持反对观点的,比如Spendel,NJW1965,第1881,1884页及下一页;Stratenwerth,《1963年瑞士议会祝贺文集(FestgabezumSchweizerischenJuristentag1963)》,1963年版,第247,265页;Albrecht(注1),第36页。这种观点也曾经在刑法改革之时有重要影响,借助于当时的资料对此的描述,参见J.Meyer,ZStW87(1975),第598,603页。 (责任编辑:admin) |