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刑法未遂理论在德国的发展(6)

时间:2012-12-11 10:23来源:互联网 作者:admin 点击:
[34]特别参阅Welzel,《德国刑法(DasDeutscheStrafrecht)》,1969年第11版,第1-5页(通过基本的社会伦理的行为价值来保护法益);对此也可参阅Krau ,ZStW76(1964),第19,39,45,53页及下一页。 [35]参阅Schmidh user

  [34]特别参阅Welzel,《德国刑法(DasDeutscheStrafrecht)》,1969年第11版,第1-5页(“通过基本的社会伦理的行为价值来保护法益”);对此也可参阅Krau ,ZStW76(1964),第19,39,45,53页及下一页。

  [35]参阅Schmidh user(注27),第81页及下一页。

  [36]该观点在Schmidh user那里特别的清楚,《刑法总论教科书(StrafrechtAllgemeinerTeil,Lehrbuch)》,1975年第2版,第2,31页;同一作者(注27),第338页;Sax,JZ1976,第429,432页及下一页;Alwart(注33),第175页;也请参阅Berz,《形式的实现犯罪构成要件与实体的法益保护(FormelleTatbestandsverwirklichungundmateriellerRechtsgüterschutz)》,1985年版,第44页。Welzel(注34),第2页,他在类似的意义上谈到了刑法的任务,保障“积极的社会伦理的行为价值的效力”。

  [37]仅请参阅Welzel(注34),第60页及下一页;ArminKaufmann,《Welzel祝贺文集(FSWelzel)》,1974年版,第393,402页。

  [38]对于当前的概述参见Lenckner,in:Sch nke/Schr der,第13条前之评述边码56,以及Hirsch,《科隆法学院建院600年纪念文集(FestschriftRechtswissenschaftlicheFakult tK ln)》,1988年版,第399,409页及下一页;也请参阅Krau ,ZStW76(1964),第19,61-63页。

  *这个阶段的主流观点也被称为客观-主观理论,它认为未遂处罚根据是实现了的敌视法律的意志。因而最为关键的不是由于行为对受保护法益所造成的事实上的危险,而是通过落实这种故意所实现的行为不法。――译者注。

  [39]参阅Salm“可以看到的-印象深刻的动摇有效性的意志危险”的理论,《未遂的犯罪(DasversuchteVerbrechen)》,1957年版,第4,38页等。

  [40]参阅Kühl,JuS1980,第506页;Stratenwerth(注18),第191页;Vogler,in:LK,第22条前评述边码37。

  [41]Schmidh user(注27),第338页及以下几页;Alwart(注33),第122页及以下几页。

  *或者并合性的…,即不是S或O,而是S并O。

  [42]参见vonBar(注7),第488页及下一页,第532-539页。

  [43]这样的表述参阅Eser,in:Sch nke/Schr der,第22条前之评述边码23;类似的观点参见J.Meyer,ZStW87(1975),第598,604页;Roxin,JuS1979,第1页;Rudolphi,in:SKStGB,第22条前之评述边码13(他还以动摇“法安全感”为根据);Jescheck(注25),第462页及下一页;Maurach/G ssel(注8),第22页;也请参阅vonGemmingen,ZStW52(1932),第153,164页及下一页(他把这种观点和Welckers的恢复理论“Restitutionstheorie”联系了起来)。

  [44]参阅Roxin,JuS1979,第1页。

  *印象理论脱胎于客观-主观理论并结合了给予未遂应处罚性根据的补充特征。根据印象理论,未遂的处罚根据是违反规范并现实化了的意志;而只有由于该行为动摇了公众对于法秩序效力的信赖并损及法安全感和法和平之时,朝向犯罪的行为才具备应处罚性(Strafwürdigkeit)。德国现行法特别强调行为的直接开始,选择性刑罚减轻和重大无知的不能未遂的不罚都能够通过印象理论得到最好的理解。该理论认为未遂的可罚性根据是维护法秩序的必要性。未遂可罚性的对象是行为人在行为中表现出来的敌视法律的意志,即各行为构成要件的故意的行为不法。――译者注。

  [45]参阅Schmidh user(注27)对于界分预备和未遂的局部的“全面观察”,第350-354页;同样也请参阅第348页对于行为人是否必须认识到行为情状的问题的论述。

  [46]参阅Schmidh user(注27),第85-88页。而且在Alwart(注33)看来,以这种形式从交往语言(第122-131页)和“日常行为现象”中推导出的一些法律前提并不是必然的(第173页)。

  [47]Schmidh user(注27)的根据参见第339页,他认为直接故意或者有条件的故意缺少“对于(非价)意图来说特别的危险性”,是不可信的;因为那些为了达到其他目的有意接受对于他人法益的实害危险的行为人,看来完全(也对于将来)是“有威胁/危险性的”;Rudolphi有同样的观点,in:SKStGB,第22条前之评述边码14。

  [48]所以说这种理论不能准确地解释,如果行为人的明显可以看出的敌视法益的行为适合于动摇公众的法安全感,那么为什么刑罚对于完全的可能未遂可以减轻处罚(参阅Roxin在JuS1979,第1页的表述,在没有出现结果的情况下,“与既遂的行为相比较未遂通常较小程度地损害了一般公众的法安全感”),为什么通常预备行为也是不受处罚的。Kühl有与此类似的批评,参阅JuS1980,第506,507页;Jakobs(注21),第588页及下一页。

  [49]Stratenwerth(注18),第192页也强调这个理论的特别特征(ad-hoc-Charakter);也请参阅Jakobs(注21),第588页。

  [50]参见Vogler,in:LK,第22条前之评述边码54;类似的观点参阅Schünemann,GA1986,第293,311页(“转向了一般预防的刑法根据”)。

  [51]参阅Alwart(注33)的批评,第227页,他把“进行个人‘法律信赖’的假设”与“应该反对的纯粹的意念刑法”联系了起来。

  [52]参阅Kühl,JuS1980,第506,507页;Stratenwerth(注18),第192页;Alwart(注33),第210页。

  [53]参阅RoxinJuS1979,第1,5,6页;特别清楚的是Schünemann的观点,参见GA1986,第293,312,320页及下一页,第324-326页,他认为一个由警方线人或者卧底唆使的吸毒行为人的不罚是以印象理论为根据的;Timpe的观点参阅《刑法典总则的刑罚减轻和禁止双重评价(StrafmilderungendesAllgemeinenTeilsdesStGBunddasDoppelverwertungsverbot)》,1983年版第99页及下一页,其根据推导自“对于规范的效力损害”的程度甚至对于未遂义务性的减轻要求。

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