然而,即使如今受到欢迎的印象理论的发展前景也不容乐观。虽然该理论有其优点,即体现了一些(尽管不是全部[48])实证法的规则,并因此很好的适应了法律的思辨性或学理性目的。但是正是这种优点排除了其作为理论的说服力,它还赞同规定在《刑法典》第22和23条中的相关规则之间的妥协特征,并只能借用相对不准确的表述来表达:为什么主观主义观点在现有的范围内还应该加入客观的要素?[49] 作为印象理论的优点,有时被提到的是,它突出了“保障法秩序的一般(预防)的刑罚目的”[50]。但是,这种理论对于一种如今虽然得到了某种程度的普遍认可的刑罚目的理论的特定突出特征同时又产生了直接依赖,但是并不排除这种刑罚目的理论将来可能又是昨日黄花[51]。另外,刑法学说迄今已有充分理由提防:个别(/具体)的学理问题的解决如此直接从所假设的刑法的“最后根据”中推导出来[52]。 所使用的表述的不确定性和表述背后概念的不确定性使得疑难更加难上加难[53]。当谈到公众安全感的损害时,作为毫无偏见的读者,首先想到的是询问有关(损害)行为的见证人[54]。与此相对,大多数赞成印象理论的学者则强调,该理论绝不涉及事实损害的这种经验确定,而是涉及在规范上对这个问题的伴随判断:对于动摇正义感,哪些行为是合适的[55]。但是对于这种欠缺经验基础并陷于真空的学术空间中的理论,争论肯定是有极其激烈的[56]。 如若对印象理论做进一步研究,就会看到该理论尚有一个尚未解决的重要问题:动摇法律印象的判断是应该以行为人的客观可观察到的行为方式还是――对于外表中性的行为――以其内心所报持的敌视法益的意图为出发点呢?对于这个尚不清楚的问题的两种可能的回答使得印象理论分成这样的组成部分:在其客观部分,决定性的是对于法益客体外在的可以觉察到的危险威胁[57],而在其主观方面,最终的根据还仅仅是敌视法律的意志并从行为人心理的假定认知中变幻出缺失的客观要素[58]。 肯定人们要担心的是,印象理论的流畅表述虚构了一种事实上确实不存在的妥协――如果人们开始细致分辩这种理论的内容并不只是把它作为未遂学说粉碎性骨折的急救绷带,那么这一点肯定会最终表现出来。 与此相对,严格的主观主义观点倒是一种没有矛盾的构想:科处刑罚的目的是为了印象深刻地证明行为人所蔑视的社会价值的有效性。有意并付之行动的对于规范的违反,无论对于既遂犯还是未遂犯,都是国家要动用刑罚权和刑罚予以反应的不法[59]。因为对于社会价值的故意侵犯原则上已经是应受处罚的不法,那么是否出现由行为人所造成的可以看见的结果的问题,充其量可能只是对于刑罚的尺度具有重要意义[60]*。 尽管这种概念有其内在的完整性,但是也不免于受到批评。反对的意见首先指向这种学理建构的基础,即针对刑罚目的所设定的目标――对某些特定社会价值给予承认。当刑法应该首先服务于强化公民信奉法律的观念,或者用更为现代的表达,稳定规范的效力;当实证主义具体(/实在)-实体地理解的法益被如此之远地精神化,以至于法益只是体现在一般“法秩序的扰乱”之中,那么这肯定要面临“观(/意)念刑法(Gesinnungsstrafrecht)”*这个负面之词的挑战[61]――根据这个被批判的理论,并不是因为观念转变为行为不再起决定作用,而是因为它使得刑法在总体上促进特定的(“法律的”)观念并压制其他的观念[62]。 从原则性的反对意见中引申出来的批评,具体来说涉及到未遂可罚性的范围:主观主义观点有利于未遂可罚性在理论上的无限制扩张和膨胀,该观点――正如Jakobs所说的――会导致漫无边际的结论[63]。事实上,在《刑法典》第22,23条中规定的可罚性的界限虽然是作为“限制”但无论如何是符合主观主义观点的――可是主观主义观点根本不能给这种界限提供任何根据。当应受处罚的不法表现为对受刑法所保护的社会价值的积极对抗之时,那么就不仅在理论上缺少可以作为根据的界分预备和未遂[64]的标准,而且本身对于“明显的”预备行为断然排除了可罚性这个事实缺少解释[65]。无疑,法律敌视性的表意或者意思表示,即行为人向外界表达的对于受保护价值的不尊重或者无视(Mi achtung),当这种不尊重从行为人最密切的私人领域向外界流露出来时,无论如何,象未遂对于规范效力是危险的一样,必须同样视之为危险的并给予刑罚处罚[66]。最后特别突出的问题是,迄今主观主义观点还存在着相对于既遂[67]的未遂的较轻处罚的解释问题和在所谓的不实现的未遂情况下的不罚或者大幅减轻刑罚的问题[68]――当“一般的”不能未遂因为行为人在敌视法益的意图下实施的行为而受到处罚时,则这种可罚性之理同样也必须适用于为达到目的而运用重大无知的手段无视法益的行为人。 为了避免逐渐认识到[69]的刑法所涉范围的膨胀的危险,作为未遂理论的另一出发点,客观主义观点自然受到了更多的关注。可以肯定的是,这种未遂观点并不具有“现实性”,因为它与现行法律条文并不一致[70]。但是,我们投向遥远未来的眼光并不受实证法(lexpositiva)具体细节的约束。那么应该如何对待那些长期以来著名的反对客观主义理论的观点呢?客观主义理论的核心概念是未遂的危险性,反对观点认为这个概念不是在逻辑上是矛盾的[71],就是概念本身是模糊的或者在定性上是不可区别的[72]。此外,只要这种观点把可罚性限于实现犯罪构成要件的具体危险,那么这种观点在刑事政策上就会导致站不住脚的结论[73]。 在我们解释这种批判要点的令人信服的根据之前,应首先强调的是客观主义未遂理论的一个重要优点:它建立在一个完整的、同样适用于既遂犯和未遂犯的不法根据(Unrechtsbegründung)的理念之上[74]。相反,如果主观主义理论把既遂犯罪行为的不法责难之重点放在客观的法益损害之上,而在未遂情况下又置于行为人的故意之上,那么该理论观点就会因违背其基本理念而遭到质疑[75];或者为了避免这种质疑,代价可能会是采用抽象模糊的法益概念[76]。虽然不可否认的是,犯罪行为构成要件上受保护的法益客体的危险和实害之间也有一个定性的步骤,可是,在过去的几十年――还记得在交通刑法和环保刑法上――对于该问题的敏感性一直在增长:即不仅是重大的实害行为而且“仅仅”危险的行为,对于社会秩序就可能意味着明显的干扰和破坏[77]。 (责任编辑:admin) |