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刑法未遂理论在德国的发展(7)

时间:2012-12-11 10:23来源:互联网 作者:admin 点击:
[54]如果安全感所说的是直觉的威胁经历/感受,那么或许就可以理解Schnemann在GA1986第293,316页的观点。但是这种直觉的威胁感受和经历最终是以规范概念安全感(Sekurit tsgefhl)为根据的。实际上印象理论的经验理解

  [54]如果安全感所说的是直觉的“威胁经历/感受”,那么或许就可以理解Schünemann在GA1986第293,316页的观点。但是这种直觉的威胁感受和经历最终是以规范概念“安全感(Sekurit tsgefühl)”为根据的。实际上印象理论的经验理解可能会提出一些很难解决的问题:应该取决于行为当时还是行为之后观察者事实上的认知?应该把行为人的意图总是假设为是可知的吗?或者只是在行为人把他的意图在行为前或者在行为当时已经表达了出来,才认为该意图是可知的?这些问题的“英勇的”解决包含着有时被讨论到的可能性:只是(外在的)“明确的”朝向该(或者任一?)罪行实施(Deliktsbegehung)的行为(Handlungen),才被看作是可罚的未遂;参阅J.Meyer,ZStW87(1975),第598,611页及下一页;Jakobs,ZStW97(1985),第751,760-763页。但是,在大多数印象理论的支持者看来,根本不做这样的思考;在此,对于模式缺少经验基础的不同表达的批评落空了;参阅Stratenwerth(注18),第192页;Alwart(注33),第210页;Kratzsch,JA1983,第420,424页。

  [55]参见Alwart(注33),第210页;Rudolphi,in:SKStGB,第22条前之评述边码13。

  [56]参阅J.Meyer在《联邦法院刑事案件判例汇编》第20卷第150页所判决案件的不同评论,ZStW87(1975),第598,611页,也请参阅Roxin,JuS1979,第1,5页。

  [57]因此,vonBar(注7)被认为是印象理论之“父”,参见第532-534页;据此一个“无罪责表现的活动”也不能通过对于可罚的未遂的事后承认而成为可能。

  [58]参阅Roxin,JuS1979,第1页,和Vogler,in:LK,第22条前之评述边码54,他们对两种可能性做了选择性的并列。如果据此认为仅仅恶的意志就足够产生动摇感觉的效应,那么剩下的就是蹩脚的纯粹主观未遂理论了。批评性的意见也可参阅Alwart(注33),第210页及下一页。

  [59]对于这个概念的基础性论述参阅Welzel(注34),第193页,根据他的观点,法秩序是一个“安排国民生活的精神权力”:“但是,这种精神权力的现实性和有效性已经受到了付诸行为的意志的侵害,这种行为他认为是可能的犯罪实施行为”。类似的观点参阅Waiblinger,ZStW69(1957),第189,202页;Sax,JZ1976,第429,433页;最清楚的是Jakobs(注21)的观点,第583,589页。

  [60]对于不法是否完全不考虑结果[这是ArminKaufmann一贯的解决方式,参阅ZStW80(1968),第50页及下一页;同一作者,《Welzel祝贺文集(FestschriftfürWelzel)》,1974年版,第393,403页;Zielinski,《不法概念中的行为无价值和结果无价值(Handlungs-undErfolgsunwertimUnrechtsbegriff)》,1973年版,第214-216页;Welzel(注34)在第189页提到“结果也属于整个行为的根深蒂固的非理性观念”]或者结果是否是不法的一个要素并因此在确定法律后果时要予以考虑[比如,Stratenwerth,《1963年瑞士议会纪念文集(FestgabezumSchweizerischenJuristentag1963)》,1963年版,第247,254-257页;同一作者(注18),第192页;Hirsch,ZStW94(1982),第239,242-248页;Lenckner,in:Sch nke/Schr der,第13条前之评述边码56-59],对于未遂可罚性的根据来说是不重要的。对这个问题也可参阅Rudolphi细致的研究,《Maurach祝贺文集(FestschriftfürMaurach)》,1972年版,第51页。

  *Zippelius,在其《开放社会的法律和公正(RechtundGerechtigkeitinderoffenenGesellschaft)》,1996年第2版第348页、第356页及357页和第362、365页,《法哲学(Rechtsphilosophie)》,2003年版第22页及下一页谈到,法规范所能禁止或者说影响(主导、控制)的永远是行为人的“行为”;至于紧接着行为之后所发生的因果流程和结果,则受到自然法则的支配,而不再是法规范所能禁止或影响的:立法者只能禁止开枪杀人,但是没有办法阻止已经被击发的子弹继续前进、没有办法阻止它击中被害人。也就是说,法规范起作用的时间点是在行为的当时,而行为之后事件的进展则受制于自然法则,对此法规范无能为力。因而,从规范理论的角度来看,一个行为的不法要素在行为当时就已经确定;行为发生之后的事实就不再是规范的对象,而是被偶然的自然因素所左右的事件。因而该种观点认为,无论对于未遂犯还是既遂犯,行为人在行为当时都实施了一个决定违反行为规范的行为,差别只是在于,在客观上是否出现了着手后所期望的结果。而该结果在刑法体系的意义上仅仅涉及到处罚的需求性(Strafbedürftigkeito.-erfordernis)、必要性和刑罚的量。――译者注。

  *德国一些学者,比如Hirsch等,把对没有危险的未遂行为所施加的处罚称为“观(/意)念刑法”。这方面的文献请参阅:Hirsch,FS-Roxin,2001,S.722ff.;ders.,GS-Vogler,2004,S.36,42f.,48;Malitz,(《不纯正不作为犯的不能未遂(DeruntauglicheVersuchbeimunechtenUnterlassungsdelikt)》,1998,S.157。――译者注。

  [61]参阅Spendel,NJW1965,第1881,1882,1887页;同一作者,《Stock祝贺文集(FestschriftfürStock)》,1966年版,第89,92,97页;Vogler,in:LK,第22条前之评述边码49;也可参阅Schmidh user(注27),第339页;Jakobs,ZStW97(1985),第751,759页,不过两者多代表了被指责的前提。

  [62]参阅Rudolphi,《Maurach祝贺文集(FestschriftfürMaurach)》,1972年版,第51,71页,他中肯地评论道,根据主观主义未遂论,法益保护不再是行为规范的内容,而仅仅是其目标设定超越预防的法益保护的行为规范的动机。但是,如此纯粹的行为人刑法是违宪的(同一出处,第72页)。

  [63]参阅Jakobs,ZStW97(1985),第751,753页。

  [64]由Jakobs(注21)在第590页提出的“行为构成要件的临近”的区分标准虽然很好地与导致理性结果/结论的典型分类(同一出处,第603-606页)相符合,但是在公理逻辑性上并不是以出自Jakobs的未遂理论观点为根据。主观主义理论对于区分的无能为力,也受到了Vogler的批评,in:LK第22条边码41;也请参阅Maurach/G ssel(注8),第21页。

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