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量刑的理论与实践研究——量刑基准的确立(4)

时间:2012-11-23 01:03来源:互联网 作者:admin 点击:
对上述不同看法,笔者认为:(1)中线论的弊端是明显的, 它导致的结果会是在没有法定从重从轻情节情况下对同一罪名的犯罪适用同一的刑罚量,而没有从重从轻情节的犯罪的具体情况是千差万别的,其量刑也应该是有所差

  对上述不同看法,笔者认为:(1)中线论的弊端是明显的, 它导致的结果会是在没有法定从重从轻情节情况下对同一罪名的犯罪适用同一的刑罚量,而没有从重从轻情节的犯罪的具体情况是千差万别的,其量刑也应该是有所差别的。因而中线论遭到了比较一致的批评。(2)形势只是确定量刑幅度时应当考虑的一个因素,而不能作为量刑的基本因素,况且,“治安形势的好坏可能更多地与国家打击的整体方略(刑事政策)有关,同量刑基准问题并无直接的瓜葛。”[20] (3)主要因素论与重心论都把量刑的基准放在一个主要因素上,似乎给人抓住了主要矛盾的感觉,殊不知,犯罪的危害大小从而导致量刑的轻重不仅仅是由主要因素决定的,犯罪中的其他因素都对量刑的轻重起着作用,脱离了犯罪的全部因素,量刑的轻重也是没有标准的。况且,在同罪名的犯罪中,决定犯罪危害大小的因素或重心也不可能是完全一致的,如果抽象出一般性的重心或者主要因素,则只能是无法确定量刑的基准点,如杀人的主要因素就是杀,强奸的主要因素或重心就只是违背妇女的意志等等,而光有这些抽象的主要因素或重心,无法确定刑罚的轻重。(4)基本刑论认为应完全脱离犯罪的具体情况,来确定一个基本刑,这实际上是不可能的,因为脱离了具体的犯罪情况,就无法确定其应适用的基本刑,以故意杀人罪为例,离开了具体的犯罪情况,我们实际上无法确定其基本刑应该为十年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,或者是三年有期徒刑,甚至我们无法确定其到底是应该适用情节一般的法定刑幅度还是适用情节较轻的法定刑幅度。脱离了具体情节的基本刑只能是一个抽象个罪的法定刑幅度而已,而不能是其他,而这一任务在罪名确定之后即已经自然而然地完成了。而进行量刑思维的任务只能是在确定罪名之后,明确了这一犯罪所应该适用的法定刑范围以后如何对其进行量刑。因此,如果以上述所说的基本刑的观点来确定量刑的标准,等于回到了确定罪名的阶段,而没有进入量刑的思维过程。

  笔者认为,确定量刑的基准,应在假定不考虑犯罪人的具体的法定的量刑情节的基础上,但需要考虑犯罪人所有的与犯罪有关的全部犯罪细节包括犯罪的酌定情节,确定应对犯罪人的量刑基准。作这样的考虑,主要是基于以下几个理由:

  第一,不考虑犯罪人的酌定量刑情节而确定犯罪人的量刑基准是不可能的。虽然在我国目前的刑法理论中,对量刑的情节有所谓法定情节与酌定情节之分,但是应该看到,这两种情节在量刑中的地位与作用是不同的。法定情节是法律所规定的情节,即所谓的法定从重、从轻、减轻、免除处罚的情节,这些情节人民法院在量刑时必须予以考虑,而这些情节往往是外显的、客观的。它们应当在量刑的基准确定以后考虑对量刑基准刑的调整之时而用之。因为从重、从轻、减轻、免除都是意味着相对于应当判处的基准刑而言的。法定情节不能在确定量刑基准时使用,否则就完全可能导致所谓的对同一犯罪情节的重复使用,如犯罪人是未成年人,按照法律的规定应当从轻或者减轻处罚,但是如果在确定量刑的基准时,即考虑这一法定情节,就会导致不仅在确定量刑基准刑时考虑这一情节,在基准刑确定以后还会利用这一情节而调整基准刑再次给予从轻处罚,这样会造成一个情节的多次重复使用,而这是不合理的。又如,犯罪人是从犯,这一法定的从轻处罚情节,如果在确定量刑基准时使用,从而确定了较轻的量刑基准刑,在具体确定判决的刑罚时又考虑其从犯情节,则会再一次使用,从而使从犯得到两次从轻处罚,显然是不符合情理的。又如,累犯是一个法定的从重处罚情节,如果在确定量刑基准时即考虑犯罪人的累犯情节,从而确定了较重的基准刑罚,而后在确定具体的刑罚时又考虑其累犯情节,则会过分地加重累犯者的刑事责任。这些法定情节,只能是相对于没有这些情节的人在量刑时从重、从轻,因此,只能使用一次而不应多次使用这一情节,因而这一情节只能在决定刑罚时,即相对于没有这些情节的犯罪人而使用,而不应在确定基准刑时即进行使用。而酌定情节则完全不同,酌定情节本身即具有确定具体犯罪轻重的作用,这些情节决定着整个犯罪本身所应当适用的刑罚幅度与范围,在酌定情节确定的范围内包涵了法定情节的适用范围。例如,对抢劫罪,在法律规定的适用三年以上十年以下法定刑幅度范围内,包涵了累犯、从犯、胁从犯、自首、未遂等法定情节的适用范围,在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑幅度中,也包涵了累犯、从犯、胁从犯、自首、未遂等法定情节的适用范围。因此,酌定情节的重要功能之一就是确定犯罪所应当适用的法定刑幅度。而酌定情节本身又是千变万化的,在同一种犯罪中,有着千差万别的酌定情节,这些情节将同一犯罪区分为若干不同的危害程度的犯罪等级,而这些不同犯罪等级,正是确定不同犯罪基准的基础与前提。离开了酌定情节,我们甚至不知道一个犯罪到底应当适用哪一个幅度的法定刑,例如,仅仅有一个故意杀人行为,我们能够确定其法定刑范围应当是哪一个?不可能知道!如果不考虑这一故意杀人行为的动机、手段、起因、犯罪的时间、地点、犯罪对象的情况、犯罪造成的社会危害后果等,就不可能确定这一故意杀人行为应当适用的法定刑幅度,当然更无法对这一犯罪确定一个犯罪的基准刑罚。因此,不考虑犯罪的具体情节而确定量刑的基准是不可能的。

  第二,不考虑犯罪的法定量刑情节而确定量刑的基准是可能的,也是符合思维逻辑的。由于法定的从重、从轻处罚都是相对于没有这一情节而言的,而且在大多数犯罪中,并没有法律所规定的所谓法定量刑情节,而只具有所谓的酌定量刑情节。正因为如此,对犯罪进行量刑时,必然要求法官首先考虑在抽象状态中,在被告人没有法律所规定的从重、从轻处罚情节的情况下,应当对被告人的量刑,然后再考虑法律所规定的法定量刑情节。这样才能做到从轻、从重所依从的根据与基础。否则,从重、从轻就成为一个没有所依从依据的估堆。从思维逻辑上说,由抽象到具体正是人类认识深化的过程。在抽象向具体的思维过程中,“撇开对于当前的认识任务无关紧要的东西,区分出解决这一任务所必需的东西。”[25] 在这一思维阶段上,“完整的表象蒸发为抽象的规定”[26]。就量刑而言,在这一阶段,法官的任务就是确定在同样犯罪情况下所应当适用的刑罚,而无需考虑犯罪的具体的法定量刑情节,因此,在这一阶段,即不应考虑与解决这一问题无关紧要的其他法定的量刑情节问题。而随着这一阶段任务的完成,法官的任务更为具体,要针对具有不同法定量刑情节的犯罪作出恰当的判决,这时的犯罪和犯罪人是十分具体的,需要考虑犯罪的具体的法定从重、从轻处罚情节,需要“由片面的知识向展示被认识客体产生、存在与发展的最完整的图景转化。”[25] 即“抽象的规定在思维行程中导致具体的再现”[26]。因此,从思维逻辑的角度出发,从每一阶段的任务不同出发,首先必须暂时撇开具体犯罪的法定量刑情节,而只抽象考虑犯罪的情况,然后完成由抽象到具体的认识过程,对具体犯罪作出刑罚判决。

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