第三，只有这样确定量刑的基准，才能避免量刑轻重不等。只有根据这样的思维顺序确定量刑的基准，才能保证情节基本相同的犯罪行为，获得大致相同的刑罚处罚，从而避免因为提前考虑法定从重、从轻处罚情节而使具有同样情节的犯罪行为给予十分悬殊的量刑考虑，从而避免量刑的轻重不等。

　　基于以上考虑，笔者认为，应当是在暂时不考虑犯罪的具体法定量刑情节的情况下，抽象地确定这一犯罪应当适用的基准刑罚，然后，再在此基础上，考虑量刑的法定情节，根据法律的规定，对基准刑罚进行适当的调整。

　　五、确定量刑基准需要的条件

　　由于我国刑法目前规定的犯罪的法定刑幅度跨度比较大，它所能包容的犯罪的具体情节情况比较广泛，因此，刑法所规定的法定刑幅度许多尚不具备直接作为量刑基准的价值，而只能作为法官对具体犯罪适用法定刑范围的标准。而要使法定刑规定具体化为量刑的基准，尚需把刑法规定的法定刑幅度加以细化，在法定刑幅度范围内根据犯罪的具体情况细分为若干个等级，从而为量刑基准的确立提供一个比较具体的标准与范围。因此，应当从以下几个方面考虑从事这方面的工作：

　　第一，立法方面进一步细化，在刑法立法中尽可能地像现在刑法中对贪污罪，受贿罪，生产、销售伪劣产品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪等犯罪的立法方法，使犯罪的具体量刑标准进一步明确，限制自由裁量的空间，具有一定情节的犯罪，只能在一定的法定刑幅度内量刑。也就是说，尽可能地把所谓情节严重、情节恶劣、情节较轻等评价性术语用明确的事实性术语确定下来。诚然，这方面工作的工作量巨大，且参与立法的人员特别是人大代表及人大常委会委员往往没有这方面的专门经验与时间，因此，指望所有的量刑基准由立法者来确定是不现实的。但立法者应尽可能地做这方面的工作。

　　第二，通过司法解释进一步明确相关犯罪的量刑基准。由于司法解释是由最高人民法院和最高人民检察院作出的，他们的工作特点决定了他们具有专门的经验与技能，有比较充裕的时间进行这方面的工作。笔者认为，两院特别是最高人民法院应该在其司法解释中对具体犯罪根据刑法规定的法定刑幅度进一步细化犯罪的具体量刑基准，这对指导下级人民法院正确地量刑，对在全国范围内保持量刑的基本一致，对保持法制的全国统一，都具有积极的意义，也是贯彻执行法律面前人人平等法律原则的体现。两高在目前的中，虽然做了一些这方面的工作，但还明显不够，目前的司法解释中，较多的是对犯罪的边界方面的解释，而对具体量刑标准方面的解释较少。笔者认为，两高特别是最高人民法院的司法解释中，应对大量的具体犯罪的量刑标准进行细化，可以把同一犯罪区分为若干个等级，规定相应的刑罚幅度，把刑法所规定的法定刑幅度进一步具体化。在这方面，即使法官具有极大自主权，在以司法独立相标榜的美国，也不是完全听任法官绝对自由地裁量刑罚，美国联邦量刑委员会同样要通过制定量刑指南确立量刑基准，作为法官进行量刑的依据⑨。美国这种对量刑基准作出具体细化规定的做法，为刑事判决提供了切实、有效、详尽、具体的标准，为量刑的全国统一提供了技术上的保证，既可以有效控制因不同法官的主观感受不同而同罪异罚，同时又给法官一定的自由裁量余地。我国虽然没有专门的量刑指导委员会从事这方面的事务，但最高人民法院作为最高的司法机关，应当为下级法院提供这样的标准，为法制的全国统一，为防止同样情节犯罪的悬殊量刑提供技术保证，从而实现刑事审判的公正、公平与正义。

　　第三，确立案例的指导作用。我国是一个成文法国家，不承认判例的约束力，但并不等于说其他法院特别是上一级法院或最高人民法院的判例对下级法院或相邻法院没有指导作用与参考价值。这是由中华人民共和国法制的统一性决定的，是由法律面前人人平等的法律适用原则决定的，也是罪刑相适应原则所要求的，是公平、公正、正义的应有之意。在同一国徽下，同样的犯罪行为应该受到大致相同的刑罚处罚。因此，最高人民法院应当对量刑适当的具有典型意义的案例进行发布，以指导下级人民法院对相同或类似案例的刑事审判工作，其中包括量刑工作，从而为下级法院的量刑提供一个可供参考的量刑基准。在同一法律制度下，同样的犯罪行为受到轻重悬殊的刑罚判决是不合理的，违反法律面前人人平等原则的，也是令人难以接受的。实际上，即使在大陆法系其他国家，判例也还是在一定程序上对其他法院的判决起着指导作用，“在今天的大陆法系国家，判例的法源性质亦已得到相当程度的肯定，在法律实践中所起的作用亦越来越重要。”[27] “与普通法系相反，大陆法系的判例大都是以权威性判例的形式出现的，许多都不具有法律上的效力。虽然，一个世纪以来，大陆法系的判例汇编日益完善，但是大陆法系汇编成的书籍仍然没有赋予司法判例以正式的法律约束力。它们的判例是通过特定法院判决的权威性表现出来的。例如，法国最高法院的判例因其地位而使其他法院的判决不得与之轻易抵触，并被其他法院所仿效。”[27] 现代大陆法系的部分国家特殊判例作为例外也有先例约束力，如“联邦德国的宪法法院的判决就具有先例的约束力。在一些大陆法系国家，尤其是西班牙语系国家的宪法和法律规定，最高法院一系列的对同一问题有一致认定的判决具有判例约束力。如果法院判决违反该判例，允许对该判决向最高法院提出上诉。”[28] 当然，在确立案例指导制度的时候，我们必须坚持我国是一个成文法国家的基本原则，防止在法律规定之外作出判例，“在大陆法系国家，虽然判例在一个国家的法律体系中的作用越来越大，但是它们是在成文法没有规定或是规定模糊的情况下才被创制的，这种判例是根据法典的一般原则性规定来制作，和法典仍有千丝万缕的联系，判例的适用也是在没有成文法的前提下才适用的。”[27] 最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中也已经提出改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制，其中包括制定死刑案件和其他刑事案件的量刑指导意见，统一法律适用标准;建立规范和完善的案例指导制度，建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则;建立法院与法院之间、法院内部各审判机构之间、审判组织之间的法律适用协调机制，统一司法尺度，准确适用法律。这些措施的采取，应该能对正确适用刑罚，恰当量刑，保证量刑的统一标准起到重大的作用。