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寻求法律与社会的平衡——论民国时期亲属法、继承法对家族制度的变革(2)

时间:2012-12-13 14:49来源:互联网 作者:admin 点击:
政治因素法对法律的影响可以在短时间内见效,对社会的影响则非朝夕凑效。民国时期,过于偏重政治对家族制度的作用,有时可能适得其反,引起社会的不安。如国民政府聘请的民法创制顾问、法国人宝道就曾提出自己的看

  政治因素法对法律的影响可以在短时间内见效,对社会的影响则非朝夕凑效。民国时期,过于偏重政治对家族制度的作用,有时可能适得其反,引起社会的不安。如国民政府聘请的民法创制顾问、法国人宝道就曾提出自己的看法:中国家族制度虽然弊端颇多,但在中国延续数千年,是中华民族存在发展的基础,废除该制度前,须先考虑新制度能否适用将来的中国,新制度是否的确优于旧制度;旧制度已深人人心,成为生活习惯,而旧家庭制度的改造,对国民的法律、经济地位影响较大,舍旧谋新,必然引起民众的反抗;外国修改家属法,必先了解民众对该制度的看法,用武力建设道德和家庭的新观念,事实上不可能,政治上也是错误的,修改法律,必须符合民意;创制法律,应在政局安宁时进行,如与政治革命同时进行,则革命的目的不易达到,还要承担必要的风险;国民党亟待解决的问题,是使全国实行三民主义的政治、经济及社会的改造,颁布民众不赞同的亲属法,“则叛逆之气焰,将弥漫全国,其结果不独妨碍此法令之实行,且与中央政府以种种不利,而其他重要工作之实施,亦必因此而感受困难。”[8]宝道的忧虑并非多余,他意识到政治因素影响力催生的亲属、继承法,如果过于超前,势必违反民意,脱离实际,进而破坏现有的社会秩序,引发社会动乱。与其如此,不如缓行,迟延颁布亲属、继承法。

  法律不等同于政治和外交,不能取代政治和外交;政治和外交也不能取代法律。1943年,列强在华领事裁判权的基本撤废,并非中国法典创制和健全所致;包括民法在内的国民政府“六法体系”的完成,也没有促使国民党真正实现三民主义,迈上法治化轨道。但一定的社会导向作用当不容抹杀:随着社会经济的逐步发展,物质条件的改善,国民受教育程度的提高,精神生活的丰富,国外风气的输入,人们逐渐意识到,传统家族主义保守落后的一面必须去除。越来越多的年轻人,冲破旧家族牢笼,挣脱专制家长的束缚,投身社会,成为个人本位的“人”,崇尚新式文明的生活方式蔚然成风。尽管家族制的改革存在地区的不平衡性,层次的差异性,但任何时候,任何国家或地区,这种不平衡性和差异性都永远存在,我们不能因此而忽视传统家族制度的破坏,对社会结构、社会生活及社会心态潜移默化的影响,否定其对主权独立、政治文明、精神文明的直接或间接的推进之功。

  二、社会层面的家族制度变革

  任何法律,既超越于社会生活,又滞后于社会生活:社会生活经验的积累,形成生活规则,生活规则升华为法律规则;法律规则是对既有生活经验的总结,同时又为未来生活的发展提供一定规范,引导社会生活的发展。

  我国家族制度由来已久,主要特征有:父系,父权,父治,族外婚,长子继承。[9]在长期演化过程中,家族制度固然有其存在的合理性,对国家、社会及民族的稳定和发展起过积极作用。家族制度与专制政治、自然经济的紧密结合,也带来了若干负面态势,如:家长专制、性别歧视、家族私利、亲属裙带等,它们均有悖人性,遏制自由,妨碍人权,阻滞社会发展。中国传统法律中的家族伦理精神,说到底,就是以父权、夫权为核心的血缘关系理论,这种精神有人概括为“一本”精神或“一本主义”。以此关系为基础,组成基本社会结构,由家庭至于家族,由家族至于社会;由夫权而父权,由父权而君权。家长权与亲权又是重叠的,致使不独儿童不能得精神上的发育,便是成年的家属和子弟也不能得物质上的开展。父家长对于家庭成员,既是身份权,又是财产权。[10]

  受家族伦理精神的影响,维系家庭、家族结构的完整与稳定,树立家长、族长的权威,一直被视为传统法律的主要职志之一。伴随清末修律的热潮掀起,传统礼法合一、德刑不分、诸法合体的法律体系日趋式微。1911年初,《大清新刑律》的颁布,标志传统法律体系瓦解。除了在附属于新刑律之末而未经表决颁布的《暂行章程》5条中,依稀可见刑法对尊亲属或父家长权威有所倾斜外,正文法条基本与西方近代刑法的罪刑法定、法律面前人人平等、无罪推定、行刑文明等立法宗旨接轨,刑法上家族伦理原则基本告一段落

  相对于刑法而言,近代民法的创制和颁布比较滞后。《大清新刑律》颁布前数月,清廷曾颁布《大清现行刑律》作为过渡时期的律典。该律体例虽与《大清律例》有所区别,但民刑混同、礼法合一的立法宗旨依然未变,捍卫传统宗族结构、维护父家长权威的信条如《服制图》、《服制》、《名例》等仍昭示于律首。修订法律馆也曾着手编制新型民法典,迨至1907年宪政编查馆议派沈家本、俞廉三、英瑞等修订法律大臣,召集留学欧、美、日本等国的留学生分科治事。聘请日本人松冈义正氏担任顾问,起草民律,1911年,前三编(总则、债、物权)告成,后两编(亲属、继承)由法律馆会同礼学馆订立,并于1911年九月初五编纂完成,即所谓《大清民律草案》。这是我国历史上第一次创制的民法草案,故又称“第一次民法草案”。近代私法意义上的有关家庭、宗族各项规定,多在民法草案的“亲属”或“继承”编中体现出来。

  《大清民律草案》采用大陆法系的最新立法主义,前三编全以德、意、日三国之民法为范本,偏于新学理,对于我国旧有习惯,未加修酌;后两编虽采用旧律,但未经多数学者的论证,仍不免有缺漏错误,该草案“就条文形式上观之,未始不整齐周密,然因草案承继外国法,对于本国固有法源,不甚措意……故其内容既未参酌吾国习惯,颇多扞格难通之处,不能认为适宜之法案也。”[11]江庸也评价道:大清民律草案关于亲属、继承的规定,“与社会情形悬隔天壤,适用极感困难,法曹类能言之,欲存旧制,适成恶法;改弦更张,又兹纷纠。何去何从,非斟酌尽善,不能遽断。”[12]可惜大清国祚未久而终,这部法典未能修正颁行。但就社会层面而言,“草案”中的亲属、继承二编,与中国社会实际隔阂较大。

  民国初年,政局不靖,系统的民法典尚未创制颁行,只能将《大清现行刑律》中民事有效部分继续援用,作为民事法律纠纷裁判的重要依据。在此期间,早期法律人并未放弃创制新型民法典的努力。民国成立后,关于民法典的修订,进行很慢。从1915年北京政府法律编查馆编成《民律亲属法草案》始,到1925年止,完成了民律草案的编制,史称“民国民律草案”,即为“第二次民法草案”。本草案亦分五编,第四编亲属,1915年法律编查会修订,其篇目大体类似于《大清民律第四编?亲属》。经1925年修订法律馆最后改订,其篇目与《大清民律亲属编》及第二次修正案,均有所改动,多取材于《大清现行刑律》民事有效部分及历年大理院判例,梳理比较清晰精密,共141条。第五编承继,1926年修订法律馆将《大清民律?继承编》内容加以改动,多取材于《大清现行刑律》民事有效部分及历年大理院判例,条理亦较清晰,共125条。民法全部草案,虽经司法部通令各级法院作为条理采用,然而最终未成为正式的法典。[13]该草案在“亲属编”中,与前述“草案”相比,更多地因袭了传统礼教的内容,扩大了家长的权力,强化了包办婚姻制度;在继承编中也增加了宗祧继承等制度。[14]民法近代化步伐有所倒退。

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