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寻求法律与社会的平衡——论民国时期亲属法、继承法对家族制度的变革(4)

时间:2012-12-13 14:49来源:互联网 作者:admin 点击:
男女平等的确定。确定男女平等,为民法一贯之精神,在亲属法中,男女平等得到了很好的体现。如:第一次草案认为妻为限制行为能力的人,此编被否定了;以往法律中, 离婚 条件,男宽女严,此编予以否定;历次民法草

  男女平等的确定。确定男女平等,“为民法一贯之精神”,在亲属法中,男女平等得到了很好的体现。如:第一次草案认为妻为限制行为能力的人,此编被否定了;以往法律中,离婚条件,男宽女严,此编予以否定;历次民法草案中,亲权行使,均以父为先,只有父不能行使权力时,才由母亲行使,此编则以共同行使为原则;历次草案中,在一定制度内,仍承认夫权的存在,在此编中,没有夫权的明文规定。无论是否出嫁的女子,对于父母的遗产,都有继承权,此外,各种亲属以与被继承人亲等的远近划分,不以性别而有所区别。妾的问题,在民法中没有涉及,虽然事实上还存在,但法律上已不予承认。

  嫡子、庶子、嗣子及私生子等名义的废除。宗亲体系完整、父家长地位的尊隆、夫权之于妻权的优势、财产继承权的顺位、嫡长继承的延续、姓氏制度的维系等,均为传统中国宗族制度维系的纲缆,民国民法《亲属编》、《继承编》的创制和颁布,对上述诸多制度的破坏,基本动摇了宗族制度赖以存在的法律基础。“家族本位”被“家本位”所取代,家长的含义也与传统意义上的家长有所区别,其职能也不同于旧律。

  “家”的重新定义。《亲属法》第六章“家”第1122条至1128条作了系统规定:家是指以永久同居生活为目的而同居的亲属团体;家设家长;家长由亲属团体推定,没有推定的,以家中最尊辈者为之,尊卑相同者,以年长者为之,最尊或最长者不能或不愿管理家务时,由其指定家属一人代理;家长的职能是管理家务,但家长得以家务的一部分委托家属管理;家长管理家务,应注意所有家属的利益。家长的权力与义务,与传统意义上的权力、义务不同,只有家长形式的存在,才依稀可见传统家长的特征。为了限制家长权力,《亲属法》特设“亲属会议”一章,对亲属会议的组成及其职能作了明确规定(见第七章“亲属会议”第1129条至1137条),5人组成,非有3人以上开会,非过半数者同意,不得做出决议。亲属会议成员的组成,包括:直系血亲尊亲属,三亲等内旁系血亲尊亲属,四亲等内之同辈血亲。家属对亲属会议决议不服的,3个月内,可以向法院提起申诉。即便是家长,还受亲属会议的限制。亲属会议具有一定“宗亲会”特征,但无论是范围,还是职权,都与以往家长、族长或依祠堂为集合地的宗亲会的职权不同。

  亲属独立的奖励。在抚养义务方面,依次分三等:直系血亲相互间;夫妻一方与他方之父母同居者相互间;兄弟姐妹相互间;家长家属相互间。但是规定如果担负抚养义务的,因负担抚养而至不能维持生活的时候,抚养的义务即可免除,这在奖励亲属互助之中,“实寓有个人经济独立的意思”。[20]

  民国法律,意图在现代法律规则与传统社会实际之间找到平衡,难免保留传统父(夫)家长制一些残余,与现代法律精神相背离。如民法总则上规定了夫妻权利的平等性,但在法院的解释判决及刑法上,仍有男女不平等规定的体现。如妻子和别人正在通奸时,被丈夫发现,丈夫用石头打击,致奸夫受伤,这样的情形下,大理院判例曾解释道:“当时既为防卫其夫权起见,纵有伤害之认识,自不能认为超过必要程度。”就是说,当夫权正在受到侵害时,丈夫对于其伤害别人的行为,不管认识与否,都不存在防卫过当问题,不能因为奸夫受伤,而处丈夫以伤害罪(大理院1916年上字第51号判例)。这与传统法律如《大清律例》中,有关本夫于奸所现场,当场殴伤、打死奸夫,可以免于或减轻刑事责任的规定并无本质区别。南京国民政府时期,法理上极力倡导男女平等,但夫权的优越,在法律上仍有体现。其实,在民法颁布前,夫妻在刑法上的不平等地位,就已引起关注。如1928年3月10日颁布、7月1日实施的《中华民国刑法》中,相关夫妻地位的规定,就引起过激烈争议。

  《中华民国刑法》第256条规定:“有夫之妇与人通奸者,处二年以下有期徒刑,其相奸者亦同。”结婚女子,只要与别人发生婚外性行为,就要作刑事处罚。此类规定在部分智性女性中曾引起强烈不满。认为,在刑法创制颁布过程中,没有一位女性参与其事,导致男性立法者因主观偏见,而忽视男女平等的纲领,警告说:“如不急加修正,将使误会者并当局主张男女平等之盛意而亦误会之,其有关党国前途者实大。”提出,刑法在相关方面要进行修正,如:变更从来为男性而设之刑法,使其为人类而设之刑法;变更从来男性中心社会之宗法,使其为男女平等社会之亲等法;分别男女全体血亲之远近,使其为善种之预备;付予女性以其夫与人通奸之告诉权,使其为废娼、废妾之明文;加重男性以其妻怀胎及产后期间之夫负担责任,使其为母性之保护……[21]对1928年《中华民国刑法》中,女性地位的争辩,无疑对日后诞生的《中华民国民法》相关维护女权的规定有一定影响。另外,有人提出,最高法院第110号解释规定:凡是把有夫之妇诱拐离其丈夫,诱拐罪即告成立,这主要是就丈夫权利而言的,没有相应的对于妇权的同等保护。如丈夫正与人行奸,妻子是否可以行使与夫同等防卫权;有妻之夫与人通奸,妻可否行使告诉权,夫是否处以与“有夫之妻”的同等罪责;将有妇之夫诱离其妻,是否因侵害妻权而处当事人以诱拐罪“……?[22]

  女性为了进一步争取与男性在刑法上的平等地位,至1935年修订刑法时,还有妇女到总统府门前示威。在“新刑法”中,终于将此项罪名改为“有配偶而与人通奸者,处1年以下有期徒刑,其相奸者亦同。”(第十七章“妨碍婚姻及家庭罪”第239条)只要是配偶,不管夫妻,一方发生此等行为,即构成妨害婚姻及家庭罪。该项规定,结束了延续多年的夫妻在婚外性行为上告诉权的不平等局面,打破了男性婚外性权利的垄断地位,动摇了父(夫)家长制地位,在女权解放史上,具有里程碑意义,“如果实现,将于吾国法制史上画一新纪元,影响所及,自非浅鲜。”[23]

  四、司法实践层面的家族制度变革

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