《美国知识产权法》 （李明德著 法律出版社2003年10月版）

1、知识产权是一种无形财产权。这是因为，人类的智力创造成果，首先体现为某种信息。无论是版权法保护的作品，还是专利法或商业秘密法保护的技术发明，或者商标法保护的商标，传达给人类的都是种种信息。从本质上讲，知识产权所保护的某种特定的信息产品，知识产权是就某些特定信息所享有的财产权。同时，由知识产权法所保护的各种信息又必须体现在有形的物质上，如纸张、产品和标签等等，才能够为人类所感知，才能够获得相应的保护。因而，在知识产权的保护上，首午必须将无形财产权与有形财产权区别来，必须将知识产权与体现了智力劳动成果的有形物区别开来。（第7页）

2、而且，信息的创造和使用具有以下的特点：信息的创造需要投入一定的人力、物力和资金；而信息的使用，包括所有人自己的使用和许可他人所反复使用，都不会增加新的成本。同时，由信息产品的可复制性决定，任何人对于信息的使用，都不会导致其所有人不能再将该信息提供给其他人使用。（第12页）

3、关于制止不正当竞争的权利与版权、专利权和商标权的关系，有人曾形象地将之比喻为是海水与冰山的关系。即版权、专利权和商标权是浮在海水上的三座冰山，制止不正当竞争的权利则是托起这三座冰山的海水。不属于版权、专利权和商标权的知识产权，或者说版权法、专利法和商标法不予规范的知识产权，都可以在反不正当竞争法中找到受保护的依据。（第25页，参见郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997年版，第479页）

4、在确定在先发明的方法中，美国专利法将发明分为了两个步骤：一是构想发明或提出发明概念的阶段，一是完成发明的阶段。一般说来，首先完成发明的人是先发明者。但在某些特定的情况下，如果某人能证明自己是首先构想出发明的人，并且一直在努力完成有关的发明，尽管他在后完成了发明，仍然可以获得专利权。（第38页）

5、“滥用专利权”也是来自于衡来法的“不干净之手”的理论，是阻止专利权扩大排他性权利的武器之一。根据有关的判例，如果被告能够证明原告滥用专利权，专利权人将不能获得法律救济，直到专利权人停止滥用并且不再从原来的滥用中获利为止。而且，即使被告没有受到滥用行为的伤害，也可以因专利权人对他人的滥用而逃脱侵权责任。这也是促使被告提出“滥用专利权”辩解的原因之一。（第76页）

6、等同理论，又称等同侵权或依据等同理论的侵权（the infringement under the doctrine of equivalents），系相对于字面侵权（literal infringement）而言。所谓字面侵权是指：以被控侵权的产品或方法与某一专利的权利要求书相比，被控侵权产品或方法具备了权利要求书中的每一个技术要素；或者说权利要求书里的每一个技术要素都可以在被控侵权的产品或方法中找到。所谓等同侵权是指：被控侵权产品或方法中的一个或几个技术要素虽然与权利要求书中的技术要素不一样，但二者只有非实质性的区别；或者说，在专利法看来，被控侵权产品或方法中的那一个或几个技术要素等同于权利要求书中的某一个或几个技术要素。字面侵权和等同侵权都属于直接侵权。（第84页）

7、非显而易见性理论所保护的是发明时（或申请时）的技术要素及其等同物，而等同理论所要保护的是侵权发生时的专利技术要素及其等同物。这样，由非显而易见性理论和等同理论适用的时间点的不同，参照的“现有技术”的不同，专利权人就获得了一种动态性的保护。而且，这种保护可以一直持续到专利权届满。（第105页）

8、当“思想观念”与它的“表述”不可分离时，不能就该“表述”获得版权。因为在这类情况下保护“表述”，将使得版权人在逃避专利法所要求的条件和限制的情况下，获得对“思想观念”的垄断。（第140页，Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian,446 F.2D 738, 170 USPQ 557(9th Cir.1971)）

9、电影作品不仅包括一般所说的电影，还包括视听作品和幻灯片等。美国版权法没有将电影作品纳入绘画、图形和雕刻作品，是因为电影作品是由一系列相关的图像和声音构成，电影是通过“表演”而非通过“展览”而播放。版权法第101条的定义说：电影是由一系列相关图像构成视听作品，当图像连续播放时，与伴随的声音（如果有的话）一起，形成一种动态的印象。这样，电影的构成就需要三个因素：一是一系列的图像，二是能以某种连续的方式显示这些图像，三是当这样放映图像时能形成一种动态的印象。版权法第101条关于“视听作品”的定义也有基本相同的说法。此外，电影不包括不能传达出动态感觉的胶片和幻灯片，尽管这些胶片和幻灯片可能含有一系列打算连续播放的图像。电影作品的载体非常广泛，包括胶片、磁带、盘和其他工具。（第155页）

10、 可以预想一个两步分析法。首先，应当审查一件建筑作品，以确定是否有原创性的设计因素呈现，这包括总体的形状和内在的建筑式样。如果这类设计要素存在，就可以用第二步来审查，这些要素是否在功能上是必要的。如果设计因素不是功能上所必要的，那么作品就是可受保护的，而无论它否具有物理上或观念上的可分离性。（第158页，H.R.Report,No.94---1476,94th Cong.,2d Sess.(1976),for Section 103.）

11、 事实上，在版权的侵权诉讼中，判定侵权与否的标准就是实质性相似。应该说，非法占用与实质性相似，是一个问题的两个方面。非法占用，是从作品的角度来说的，即被控侵权的作品对于享有版权作品的复制是否达到了非法占用的程度。而实质性相似则是从作品的读者（Audience,包括读者、听者、观众等）的角度来说的，即一般的读者在比较两部作品后，是否认为二者之间存在着实质性相似。如果他们感到两者之间存在着实质性相似，即存侵权；如果他们感到两部作品之间不存在实质性相似，则不存在侵权。正如第二巡回上诉法院在1966年的“理想玩具”一案中所说，实质性相似是指，“一般观察者是否认为被控侵权的复制品占用了享有版权的作品。”从这个意义上说，一部作品对另一部作品的非法占用，又是通过一般读者眼中的实质性相似来予以说明的。（第210页）

12、 人们可以就原告的作品和被告的作品做出一系列抽象层次不等的摘要，然后对之进行比较。如果两者的相似或一致是在高层次的思想观念上，就不存在实质性相似或侵权；如果两者的相似或一致是在低层次的表述上，则会有实质性相似或侵权发生。至于受保护的表述与不受保护的思想观念之间的临界点，又必须依据作品的种类、性质、特点等个案处理。正如法官汉德所说：“从来也没有人确立过，而且也没有人能够确立那个界线。”（第213页）

13、 美国版权法的无过错责任，仅适用于直接侵权者和诸如出版者一类的共同侵权者。至于版权侵权中的代位侵权和帮助侵权，则要考虑侵权者是否具有主观上的过错。其中，在代位侵权中是有能力制止侵权活动而没有制止，具有主观上的过失。……而在帮助侵权中，则是知道他人有可能侵权而引诱、促使或帮助其侵权，具有主观上的故意。（第223页）

14、 就美国版权法来说，infringement和tort的区别，或者说侵犯版权与侵犯技术措施或版权管理信息的区别，是非常清楚的。先来看版权与技术措施的关系。版权是基于作品而产生的。当作者创作了具有原创性的作品，就依法而享有了复制、演绎、发行、表演和展览等权利。侵犯了版权人就作品所享有的权利，就是infringement。技术措施则不是基于作品而产生的，而是保障版权人可以控制作品在网上传播的措施，并且在很多情况下是由他人，包括网络服务商帮助设立的。技术措施是由于作品在网络环境中传输的特殊需要才被纳入了版权法律中。当版权人自己或通过他人设定了保护作品的技术措施时，就借助了有关的法律向世人宣告，任何人未经合法授权不得规避其技术措施。如果某人非法规避了该种技术措施，就属于法律禁止的tort,而不是法律禁止的infringement.从这个意义上我们也可以理解，合理使用为什么不适用于对技术措施的保护。因为，合理使用是就作品的使用而言的，是对侵犯复制、演绎、发行、表演和展览等版权的辩解。合理使用与技术措施的保护无关，它不是基于保护技术措施的判例而产生的，而是基于作品使用的判例而产生的。或者说，合理使用是对infringement的辩解，而不是对tortr的辩解。（第256页）

15、 在某些特定的情况下，由于在先的商标人在市场上处于弱势地位，在后的商标人在市场上处于强势地位或者非常著名，可能就会出现“反向混淆”。在这种情况下，在后的商标所有人可能让消费者产生一种错误印象，在先商标所有人所提供的商品或服务是来源于在后的商标所有人。这种“反向混淆”不仅会使消费者混淆，而且会损害在先商标人的信誉，侵权者也要承担责任。（第306页）

16、 在平行进口或灰色市场商品的问题上，将“关税法”第526条、“海关规则”的相关规定和“K马特”一案判决结合起来，大体可以说，未经美国商标所有人的同意，任何人都不得进口带有其商标的物品，除非存在“共同控制”的例外。当美国商标所有人是独立于外国公司的商标所有人时，当美国商标所有人授权独立的外国公司在国外使用其商标时，美国商标所有人都可以禁止带有其商标的物品输入美国，尽管该物品在来源地是合法产生的，是真实而非假冒的产品。（第317页）

17、 淡化所造成的损害在实质上不同于通常的混淆所造成的损害。即使不存在混淆，商标的潜能也会因为他人的使用而被削弱。这就是淡化的本质。混淆造成眼前的损害，而淡化却是一种感染，如果任其扩散，将最终摧毁商标的广告价值。（第360页，Mortellito v. Nina of california,inc.,173 USPQ346(S.D.N.Y.1972 )

18、 如果物品的惟一内在功能是其实用性，虽然该物品是独特的并具有吸引人的外形，也不具有艺术品的资格。然而，如果实用物品的形状具有一些诸如艺术雕塑、艺术雕刻、艺术图形的特征，同时这些外形特征又能够作为艺术品被分离出来，并且能够作为艺术品而独立存在，那么，这些外形特征就可以获得注册。这就是著名的“分离特性与独立存在”的原则（the separate identity and independent existence test）。……（三维的美术品、雕刻品和实用艺术品）应包括工艺美术品，但这只涉及工艺美术品的外形而不涉及其机械的或实用的方面；实用品（本条有定义）的外观设计，当其所具有的图形、雕刻或雕塑的特征能够从物品的实用性方面分离出来，能够独立于物品的实用方面而存在，而且也只有在这种程度上，该外观设计应被视为图形、雕刻或雕塑作品。（第382页）

19、 就外观设计专利法来说，它要求可获保护的外观设计必须是就产品而做出的，必须是装饰性的，必须具有新颖性和非显而易见性。就版权法来说，它要求受保护的外观设计是具有原创性艺术表述，而且外观设计的艺术性必须符合“分离特性与独立存在”的标准。就商标法来说，它不要求受保护的外观设计具有新颖性和非显而易见性，也不要求是具有原创性的艺术表述，而只要求受保护的外观设计具有可识别性，具有第二含义，可以向公众指示产品的来源。可以说，在对于外观设计的不同保护上，外观设计专利法的要求最为严格，版权法的要求次之，商标法的要求再次之。（第395页）

20、 在1953年的“海兰”一案中，第二巡回上诉法院弗兰克法官明确提出了“形象权”（）的概念，并就形象权的含义进行了论证。他说：

我们认为，除了独立的隐私权（这在纽约州见于法典的规定），每个人还就其肖像的形象价值享有权利。这就是允许他人独占性地使用自己肖像的权利。而且这种授权可以是“毛”（）授权，即不与营业或商誉一道转让的授权。……这个权利可以称之为“形象权”。因为常识告诉我们，许多知名人物（尤其是演员和球星）并不因为他们肖像的公开而感到情感的伤害。但如果他们不能授权他人在广告上使用自己的肖像，不能让自己的肖像出现在报纸、杂志、公共汽车、火车或地铁上，并且不能由此而获得金钱报酬，他们就会痛苦地感觉到被剥夺什么。（398至399页）