摘要：在《中华人民共和国民事证据法》的起草过程中,电子证据问题一直存在着较大的争议。本文在立足于电子证据与我国传统证据形式比较研究的基础上,针对电子证据地位的各种学说表达了自己的一些看法,并提出立法上的建议,以期确定电子证据的独立证据地位,同时也希望借此文与关心电子证据立法工作的广大同仁交流意见,互相学习,促进我国民事证据立法工作的顺利、健康发展。

关键词：电子证据;民事证据法;证据种类
电子证据作为我国诉讼法研究中比较新的课题,起步也仅仅几年。最初,其研究力度明显不够,仅散见于一些学术论文中。随着研究的深入,有关电子证据的论文数量、质量都大有提升和改观,出现了专门研究此问题的著作。至今,电子证据作为一种独立的证据种类出现在《中华人民共和国民事证据法》的专家建议稿中(以下简称专家建议稿),大有可能正式登上我国证据法的历史舞台。电子证据与1982年在《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》中首次出现的视听资料一样,从其出现之日起,它的证据资格、证明力、所含种类,无一不存在争议。该争议所表达出的深刻涵义在于:作为一名研究诉讼法的学者,究竟应该怎样面对高科技、新技术对我们提出的挑战,即我们应该用什么样的态度来应对诉讼法中出现的与自然科学相联系的此类新课题。培根在《新工具》中告诫人们:“若有人以方术和科学会被滥用到邪恶、奢侈等等目的为理由而加以反对,请人们不要为这种说法所动。”因此,对于电子证据这一类课题的研究,一定要与时俱进,排斥和回避都是要不得的。本文基于国内外学者对于电子证据研究的已有成果,综合分析,横向比较,提出自己的一些看法,以期与各位同仁商榷,共同解决电子证据的法律定位问题。

一、电子证据定位评述
目前在电子证据研究过程中,争论最为激烈的恐怕是电子证据的定位问题,即电子证据究竟有无必要作为一种单独的证据种类而存在?若没有这个必要,那么电子证据到底应归于现有证据种类中的哪一类?目前此问题的回答可以说是众说纷纭、莫衷一是,人们先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多达6种观点。前期争论主要集中在前两种观点,现在对于后两种观点也有了较多学者支持。笔者在此对上述6种学说逐一分析、比较,并分别提出自己的意见。

(一)视听资料说
电子证据属于视听资料的一种,在早期几乎为通说。且至今仍为大多数学者所接受,这恐怕与视听资料的历史成因大有关系。在我国第一部诉讼法即1979年的《刑事诉讼法》中,没有将视听资料作为一种独立的证据,但是后来为了解决录音、录像等新型证据材料的归类问题,在1982年的《民事诉讼法(试行)》中首次规定了视听资料这一新的证据种类,并把录音、录像、计算机存储资料等划归其中。这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一种的主要原因。另外,有学者还总结了几点理由予以支持,如电子证据如同视听资料皆可显示为“可读形式”,因而也是“可视”的;视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处;存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知;两者的正本与副本均没有区别;等等。[1]
针对视听资料说,也有学者予以反对。其理由大致为:将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由;将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用,因为视听资料系间接证据;等等。[1](444-445)
有学者认为上述观点存在片面与不足。依照前者,在电子商务活动中当事人通过Ｅ-ｍａｉｌ、ＥＤＩ方式而签订的电子合同属于连续的声像来发挥证明作用的视听资料,显然有些牵强;对于后者,简单依据《民事诉讼法》第69条就断定“视听资料系间接证据,故主张电子证据系视听资料将面临重大法律障碍”,显然过于轻率。[2]