滕艳军 刘娟

　　【内容提要】我国于2005年修订通过的公司法受到了学界的广泛好评，有学者甚至称这部法律是21世纪全世界最先进的公司法。然而新修订的公司法并非尽善尽美，仍然存在不少问题，比如独立董事和监事会并存的立法模式是否合理、国有独资公司是否可以不设股东会、未采授权资本制，而采取了股东出资分期交纳的制度是否合理、删除转投资限制的有关规定是否适当、一人公司的设立是否真能促进投资等。上述问题均需在以后的立法中加以修改或完善。

　　【关键词】公司法 修订 缺陷

　　[Abstract]Our country revises in 2005 through the law of corporation has received the educational world widespread high praise, has the scholar even to call this law is the 21st century world most advanced law of corporation. However revised newly the law of corporation acme of perfection, still had many problems by no means, for instance the independent trustee and the board of supervisors coexisted legislation pattern whether reasonable, state-owned sole ownership company whether could not suppose the shareholder meeting, not pick the authorized capital system, but has adopted the system which the shareholder invested pays by stages is whether reasonable, the deletion transfers the investment limit related to stipulate whether suitable, a human of company’s establishment whether really could promote the investment and so on. The above question will have to perform in the later legislation to revise or the consummation.

　　[Key words]Law of corporation Revision Flaw

　　我国于2005年对公司法进行了全面的修订并于2000年开始实施。从修改的内容看，主要集中在公司法的两大支柱制度上，即公司治理和资本制度。此外，新增规定了关于一人公司、公司法人人格否认等西方公司法的先进制度。新公司法受到了学界的广泛好评，有学者甚至称这部法律是21世纪全世界最先进的公司法。然而在笔者看来，新修订的公司法并非尽善尽美，在公司治理和资本制度及新法引进的先进制度中，仍然存在着不少问题。笔者试对新公司法的缺陷与不足加以阐述，以期对完善我国的公司法律有所裨益。

    一、独立董事和监事会并存的立法模式是否合理？

　　新公司法第123条增加了独立董事的有关规定，这就意味着，中国公司的内部治理结构不但沿袭了大陆法的内部治理结构，而且照搬了的英美法的公司治理模式。简单地用好坏来判断这种立法结构是不科学的。上个世纪六七十年代，以英美为代表的英美法系国家在不改变原有公司治理结构的情况下，通过设立独立董事制度达到了改善公司治理、提高监控职能的目的，实现了公司价值与股东利益的最大化。但美国各州的公司法一般既不界定也不要求公司应有独立董事，而纽约证券交易所和纳斯达克股票交易规则虽有此规定，在很大程度上是为了增强交易所的品牌和信誉。大陆法国家则在公司董事会之外，设立了独立的监事会，并且由监事会监督公司的董事会，亦收到了公司治理的良好效果。中国采取了世界上独一无二的模式，即独立董事与监事会并存的模式，而独立董事的设立未必就是“灵丹妙药”，且在中国所有的公司里，监事会也根本没办法来监事董事会，因为没有实质的权力。

　　从交易成本和组织费用来看，公司内部治理结构呈现何种形态，应该完全由组织者自己决定。公司法的繁琐不但违背了民商法上的契约自由原则，而且会人为地加大整个社会的组织成本。所以，公司法的规定应当更有弹性，应当让公司的设立人有更多的选择权。从这个角度来****公司法修改草案大有商榷的必要。如果保留监事会，同时增加独立董事的规定，那么很有可能增加公司的组织成本，降低公司对外竞争能力。这样的公司法不利于生产力的发展，更不利于保护投资者的切身利益。事实上，近年来，在中国的上市公司中存在着大量损害中小投资者利益的事件，可是当公司出现违法行为时，上市公司的独立董事并不能起到制约作用。况且目前法学界对于源于英美的独立董事制度以及独立董事的定位问题存在很大的争论，包括对独立董事的来源、权限以及数量的问题都有争议。所以，立法者在借鉴英美法国家公司制度时，应当三思而行，不能够在公司法上规定太多不必要的机构。

二、国有独资公司可以不设股东会？

　　新公司法第67条规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国资运营近年来问题不断，但担负着“管人、管事、管资产”重任的国资监管机构(国资委和各地国资部门)，却少有人为此背负责任。而新公司法的这一规定，无异于将2003年5月《企业国有资产监督管理暂行条例》确定的国资委“老板加婆婆”高度统一的格局，以法律的形式固定下来，其弊病显而易见。事实一再表明，在国资营运和监管合一的情况下，以权谋私等腐败行为丛生、监管与惩戒效率加速弱化，几乎是不可逃避的宿命。作为政府部门的国资监管机构去运作资本，无异于以“权力”取代“市场机制”在配置资源，既当运动员又当裁判员，其后果是不言自明的。中航油(新加坡)投机原油期货导致5.5亿美元的巨额亏损，中储棉这家以平抑棉价、稳定市场为己任的公司，却豪赌国内棉花市场，投机失败后巨亏近10亿元。这些事件的产生，承担着监管职责的国资监管部门难言没有半点责任。

　　监管与营运必须分离，这是最基本的法理。正因为如此，我国正加紧制定中央企业授权经营法规规章。原公司法第72条规定，“经营管理制度健全、经营状况较好的大型国有独资公司，可以由国务院授权行使资产所有者的权利。”这条规定，本可以为国有资产授权经营提供法律依据，即国务院授权符合条件的国有独资公司作为出资人代表，由其对下属各生产、经营性的企业行使出资人权能，国资部门则专事监管。但新法却删除了这一规定，同时删除了原公司法关于“国家公务官不得担任公司高管”的规定，而一体规定由国资机构代表国家行使出资人职责，一方面堵死了授权经营的法律空间，另一方面则易引起国际层面的误认，误认为国资委直属的170余家央企都是关联企业，果如此，央企将面临不确定的诉讼所带来的巨额成本，我国市场经济进程也将因此面临不利境地。

三、未采授权资本制，而采取了股东出资分期交纳的制度是否合理？