侵占罪与盗窃罪的界限——兼谈对侵占罪中“拒不退还或交出” 发布日期：2008-07-09 文章来源：互联网一、案情(3)

　　拒不退还或交出是侵占行为构成犯罪的一个必要条件，目前我国刑法理论界通行持肯定的见解①。我们也认为，拒不退还或交出不是一般的犯罪情节，而是侵占行为的一部分。所谓行为，就是表现人的意识和意志的外部动作。拒不退还或交出并不单纯是行为人的心理活动，而是一定的外部语言或动作，因此，它是一种具体的行为，而且它不是其他意义上的行为，而是直接表现行为人主观上将自己持有的他人财物非法占为自己所有的犯罪意图的行为，正是这一行为的实施，才使行为人的犯罪目的得以最终实现。由此可见，拒不退还或交出在侵占罪的构成中不是可有可无的，而是决定行为人犯罪目的是否最终实现的必要条件，因而应将其视为侵占罪构成的一个要件。那么，这一要件和侵占罪中的非法占为己有行为要件是一种什么样的关系呢？我们认为，两者之间是一种并列的关系，该要件具有独立存在的意义。因为，如果立法者不是把它规定为与非法占为己有行为要件并存之要件的话，那么该要件存在的意义就只不过是能够表明行为人非法占有的目的，但是由于这种目的在非法占为己有行为要件中已经足以体现，立法者能作出如此明显的纯属多余的规定吗？显然不会，而是另有意图，即立法者将拒不退还或交出作为一个独立的要件规定，目的是在于缩小打击面，将侵占罪的成立范围限于行为人主观恶性比较大这一类案件的范围内，同时也通过这种方式给行为人在客观上造成一种压力，迫使他退还或交出非法占有的他人财物，实现不动用刑罚就能充分保护他人财物所有权的刑法目的。这一立法意图也可以从与刑法第271条对职务侵占罪的相关规定中看得出来。该条规定的职务侵占罪与刑法第270条规定的侵占罪同属于侵占犯罪的范畴，为什么将拒不退还或交出规定为侵占罪的要件，而不将其也规定为职务侵占罪的要件呢？无非是表明立法者认为，两者比较来看，一般而言，普通侵占行为中的多数行为客观危害不是很严重，行为人的主观恶性不是很大，既为了有效第打击严重的侵占行为，也为了在客观上给行为人造成一种压力，迫使他退还或交出非法占有的他人财物，实现不动用刑罚就能充分保护他人财物所有权的刑法目的。但是，在肯定拒不退还或交出是侵占罪构成中的一个独立的要件之后，仍然存在着一个问题，即是否行为人一向财物的所有人、占有人或者所有人、占有人委托的其他人员作出拒不退还或交出的表示，其行为就已经构成了侵占罪呢？换言之，对于侵占罪中拒不退还或交出的要件的具备有没有一个时间上的最后限制呢？这一点从立法者将拒不退还或交出规定为侵占罪一个独立的构成要件的意图上就可以得到肯定的结论，对此刑法理论界也有一致的看法，即认为须为最终不退还或不交出。但是，对于何为最终不退还或不交出？刑法理论界则有不同的看法：
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侵占罪与盗窃罪的界限——兼谈对侵占罪中“拒不退还或交出” 发布日期：2008-07-09 文章来源： 互联网 一、案情(3)

侵占罪与盗窃罪的界限——兼谈对侵占罪中“拒不退还或交出” 发布日期：2008-07-09 文章来源：互联网一、案情(3)