财产保全的担保是指可能因申请人申请财产保全不当而给被申请人造成损害给予赔偿或者被申请人在财产保全过程中提供可供执行的财产，保证案件执行的一种法律形式。财产保全中的担保是为弥补申请保全错误损失或保证案件执行，当事人向人民法院提供担保财产而形成的人民法院与案件当事人之间的民事诉讼法律关系，人民法院与申请人、担保人并不形成债权债务关系，财产保全的担保需经接受保全申请的人民法院认可。

　  在司法实践中，调整司法程序中财产保全担保的法律主要是《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中的相关规定。民事诉讼法第九十二条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。”该法第九十三条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。”由此可以解读出此条规定是财产保全的适用条件和程序，财产保全的目的是为了使将来生效的判决得以顺利执行，因此裁定保全的财产应当是被告或者被申请人的财产。民事诉讼法第九十四条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”所谓限于请求的范围，是指被保全的财产价值，应与利害关系人的保全请求或者当事人的诉讼请求数额基本相等；所谓与本案有关的财物，是指保全的财物是本案诉讼标的物，或者是与本案的标的物有牵连的其他财产，包括债务人对于第三人的到期债权（这里的第三人财产属于被申请人的到期债权，人民法院不应对案外人的财产采取财产保全措施）。而申请人用于财产保全提供的担保财产，或是申请人自有财产，或是案外人提供的财产，因此与本案有关的财物当然不应包括为采取诉讼保全提供的担保财产。

    但是，离婚案件的财产财产保全担保程序如果照此规定进行遵守的话，会难以实现当事人提出诉讼保全的权利，给提出离婚的当事人无形设置了“法定”障碍，笔者认为理由如下：

    1、由于保全的财产多为夫妻共同的主要财产或者重要财产，申请人没有别的财产可言，按照婚姻法所规定的婚姻期间约定属于“个人”财产的家庭，在我国是极少个别的现象，因此，夫妻在离婚之前的全部财产均属于夫妻共同财产。

    2、如果以夫妻的其他财产来担保，对方也会提出异议，由于其他财产必定也是夫妻的共同财产，法官是难以作出裁定，即使作出裁定，对相对方是难以以法律或法理作出明确让人信服的解释的。    

    3、案外人提供的财产担保在普通模式案件中会正常存在，但是离婚案件相比较属于特殊案件，离婚案件是涉及身份关系、财产关系及子女抚养关系为一体的。其请求的结果是以离婚请求是否被支持为前提影响后两个请求的处理，按照我国婚姻生活的习惯，对于离婚当事人之请求一般是采取婚姻自主的观念，案外的第三人一般不纵使他人，也就难以提供财产担保的帮助，即使是亲戚关系都不会如此，人们还会考虑到离婚会不会得到法院支持，夫妻如果是气头上的冲动，今后万一和好如初，不就会仇视自己，更会受到社会的舆论谴责。

    4、如果照搬“申请人不提供担保的，驳回申请”的规定，申请人在没有提供财产担保的情况下，势必会造成申请人的财产保全措施得不到实现，又因为这类财产保全不属于适用法院依职权采取财产保全措施的范围，故申请人的利益难以受不到法律的应有保护。

    从上述的理由可以看出，申请人一般都为没有实际掌管可隐秘的可动产，属于弱者。由于没有提供财产担保，致使申请人对财产保全的诉讼程序难以实现，如果离婚得到支持的话，必定会给其财产会遭受损失，因此，笔者认为，根据离婚案件与其他财产纠纷案件的原本质不同，没有提供诉讼保全担保的必要，可以制定免担保申请财产保全规定，这样可以保护申请人的财产利益不受损失。其理由如下：

    由于夫妻在离婚前的财产一般属于共同所有，离婚又具有离与不离婚的两种可能性。

    首先从不离婚（或者撤诉）的结果分析，当事人的诉讼请求一旦没有达到起诉时的要求，共同财产还是依然存在，不会减少财产损失，即使因为保全措施的实施，会造成减少或可有增加的收入，都会自食其果，无怨无悔的，因为家庭的存在，双方都是可以接受的。

    其次如果是离婚的结果，保全财产在属于正常保值的情况下，不影响财产分割（如银行存款，有价证劵等）；如果是因为采取诉讼保全措施后，可能会导致该财产的贬值的，或者影响财产增值的话（如生产资料等），双方可协商或者交由第三人来管理，或双方同意由法院指定他人管理；如果协商不成又不同意法院指定，法院应该释明后果双方共同承担。如果是一方当事人自己故意使所分割的财产受损，其分得的财产份额应该依照原数额分割，损失的部分由其自己承担，损失超过一半的，其不得分割所保全的财产。

    据此，笔者建议，民事诉讼发对关于诉讼保全的担保制度应该加以修改，针对离婚案件的财产分割特点，应该作出申请人可以免担保的规定，以保护申请人的财产权益不因受担保制度的规定而带来不便。

    作者单位：江西省九江县人民法院

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