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四、保险诈骗罪 概念 指以非法获取保险金为目的，违反保险法规，采用虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，向保险公司骗取保险金，数额较大的行为。 犯罪对象 保险金，又称保险金额、保额，它是保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。 （一）具体方式 1、投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的 2、投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的； （二）其他要件 犯罪数额——个人诈骗数额在一万元以上的；单位进行保险诈骗，数额在五万元以上。 主体要件——本罪的主体是特殊主体，只能由投保人、被保险人、受益人构成。 （三）司法认定 ◆保险诈骗罪的共犯： 保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。 区别于第229条：提供虚假证明文件罪 若上述人员因严重不负责任，提供的证明文件重大失实，客观上为他人骗取保险金提供了便利条件的，应按照第229条第3款：出具证明文件重大失实罪论处。 行为人与保险公司工作人员相互勾结骗取保险金的，如何定罪---贪污罪与保险诈骗罪的想象竞合，一般以贪污罪处。 （三）司法认定 罪数问题： 投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金，同时构成其他犯罪的，要数罪并罚。 仅实施了制造保险事故的行为，没有向保险人索赔的，不构成保险诈骗罪，制造事故的行为单独处理 （四）不构成犯罪的情形 A、因过失而虚构保险标的的。如不知保险标的不合格而以合格标的保险，或因对保险标的价值计算错误而逾额保险； B、对保险事故发生原因认识错误而错报或对损失计算错误而夸大的； C、误认为发生保险事故的。如保险财产被人借走，行为人因忘记而以为丢失因而进行索赔的；D、投保人、被保险人因过失行为或意外行为造成财产损失的；E、投保人、受益人因过失行为或意外行为而致被保险人死亡、伤残或者疾病的。 （五）案例判断 个体户甲开办的汽车修理厂系某保险公司指定的汽修厂，甲在为他人修理汽车时，多次夸大汽车毁损程度，向保险公司多报汽车修理费用，从保险公司处骗取了12万元。对甲的行为应该如何论处？ A以诈骗罪论处 B以保险诈骗罪论处 C以合同诈骗罪论处 D属于民事欺诈，不以犯罪论处 2001年11月10日，被告人甲经营的货车给货主林某拉桔子。次日凌晨2时许，车由无证的乙驾驶在某路段发生翻车事故，造成乙当场死亡，车上的甲、丙等三人不同程度受伤。当日上午，交警向丙和甲作笔录，丙如实陈述了发生事故的经过。当日下午，伤亡人员的家属相继赶到医院后，得知当时车由无驾驶证的乙驾驶，保险无法理赔时，为了取得保险公司的理赔款，就商量决定叫有驾驶证的丙承担下来，并对丙因此而被吊销驾驶证所引起损失的补偿问题也达成协议，甲同意。第二天，乙的家属丁、戊到交警大队找经办人张某送2000元“疏通关系”后，民警张某按其意思作了虚假的笔录，并作出道路交通事故责任认定，认定丙在本次事故中负全部责任。2002年2月，甲从保险公司取得保险索赔款元。后因分赃不均而案发。 问题：乙的家属丁、戊构成什么罪（保险诈骗罪的共犯还是妨害作证罪）？ 第七节 危害税收征管罪 包含2类犯罪 ●直接以税收税款为对象的犯罪（第201—204条：逃税罪，抗税罪，逃避追缴欠税罪，骗取出口退税罪） ●以税务发票为对象的犯罪（第205—209条：增值税专用发票，用于出口退税、抵扣税款的其他发票；其他发票） 一、《修正案七》：逃税罪 三、将刑法第二百零一条修改为：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 “扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。 “对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。 “有本条第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。” （一）逃税罪的司法认定 税务人员与纳税人互相勾结，共同实施逃税行为，构成犯罪的，以逃税罪的共犯论处 单位为了私设小金库而在财务账上少列收入，因而导致少缴税款，符合入罪条件的，成立逃税罪 区分逃税罪与漏税、避税 非法购买并使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税款，符合入罪的情节标准，以非法买卖军用标志罪和逃税罪数罪并罚； 1993年至1996年间，被告人周某承包本村某加工厂。按照其签订的企业承包合同，1993年周某应得奖金34万元，当年未兑现。1995年9月12日周某为逃避纳税，书写一张“应付给周某93年南小区附属工程材料费34万元”的证明。1996年9月，周持此证明从本村领走该笔奖金，村财务将该证明做为记帐凭证列入支出帐目。周某对该笔奖金应缴纳个人收入调节税6.8万元而未缴纳。2001年4月2日，周某接到地方税务局“税收违法行为限期改正通知书”后，只申报和缴纳了其出租房屋所得收入应缴纳税款及罚款、滞纳金，没有申报税务机关尚不掌握的其于1996年9月取得的1993年奖金收入，2001年4月20日，地税局接到群众举报，称周某在承包加工厂期间，取得奖金后未交税款。2001年4月25日，地税局向被告人周某送达税务检查通知书，同年4月26日，地税局稽查人员就周某在承包村加工厂期间所获取的奖金收入未纳税的问题进行调查，周某以加工厂的帐目丢失为由不协助检查，2001年5月1日周某被抓获。 二、抗税罪 主体：只限有纳税义务的自然人（第211条有关单位税收犯罪的规定未列明本罪） ●非纳税人---妨害公务罪 ●非纳税人与纳税人共同故意抗税---本罪共犯 手段行为方式：暴力（对人、对物）、威胁 目的行为：拒绝缴纳税款 抗税致人重伤、死亡：故意伤害罪；故意杀人罪 三、骗取出口退税罪 行为人本无出口行为，也未缴纳税款，而以假报出口等手段骗取出口退税款的构成本罪。 客观方面：以假报出口或者其他欺骗手段 司法解释：实施骗取国家出口退税行为，没有实际取得出口退税款的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。--最高法《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2002.9.17 （一）骗取出口退税罪与偷税罪的关系 刑法第204条第2款：纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚---偷税罪与骗取出口退税罪数罪并罚 四、涉及增值税专用发票的犯罪 包括：第205条：虚开增值税专用发票罪；第206条：伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；第207条：非法出售增值税专用发票罪；第208条：非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值所专用发票罪 发票范围：包括真实的和伪造的增值税专用发票 构成犯罪的行为范围：虚开、伪造、出售、购买 （一）增值税发票犯罪的罪数问题 第208条第2款：非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照虚开增值税专用发票罪、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。 1、增值税发票犯罪 增值税是对纳税人生产经营活动的增值额征收的一种间接税。征收范围包括所有的工业生产环节、商业批发和零售环节及提供加工、修理修配的劳务以及进口货物。增值税实行价外税。在征收管理上分为一般纳税人和小规模纳税人，在规定标准以上即从事货物生产或提供应税劳务的纳税人年销售额100万元以上或从事货物批发或零售的纳税人年销售额在180万元以上，经申请审批后认定为一般纳税人，一般纳税人基本税率为17％或13％，有权领购使用增值税专用发票和按规定取得进项税额的抵扣权。小规模纳税人按6％的征收率征收，不能领购增值税专用发票，不得抵扣进项税额。 增值税的征税范围包括：（1）境内销售货物；（2）境内提供应税劳务；（3）进口货物。 最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释 具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。 “他人”是否构成本罪的共犯？ 虚开增值税专用发票又以此骗取国家出口退税税款如何定性？《解释》第9条：择重罪处 案例链接 1999年至2002年，柯宽强为了给他人虚开增值税专用发票从中牟利，先后使用自己、他人及部分虚假身份证件，在工商行政管理部门登记注册成立了西安富坤机电物资供销公司、西安恒强机电设备有限公司等10个公司，并分别在西安市国家税务局的三个分局进行了税务登记注册。公司成立后，柯宽强即伙同他人，在无任何货物购销的情况下，为他人虚开增值税专用发票，按发票面额收取手续费，其中，从税务机关监管代开增值税专用发票616份，柯宽强将其从税务机关领出的增值税专用发票3000套全部为他人虚开。因其销毁了大量账目、凭证，仅柯宽强为陕西省的西安、咸阳、渭南、宝鸡、榆林等地，以及甘肃、宁夏、郑州、黑龙江、浙江、江苏等省、自治区、直辖市的158个单位，虚开增值税专用发票582份，总计价款达2925万多元，税额达425万多元，其中以上单位已向税务机关申报抵扣税款423万多元。案发后，追回已抵扣税款404万多元，尚有19万多元未追回。 2、关于高开低征 增值税专用发票的使用有着严格的规定：一般纳税人可以自行开出增值税专用发票，适用17％、13％的税率；小规模纳税人只能由税务机关代开增值税专用发票，适用6％、4％的税率。如果为小规模纳税人代开增值税专用发票时，系统开出17％或13％的税率，则造成增值税的“开大征小"或"高开低征"。 最高人民法院关于对《审计署关于咨询虚开增值税专用发票罪问题的函》的复函（2001年10月17日） 国家审计署： 最高人民检察院法律政策研究室关于税务机关工作人员通过企业以“高开低征”的方法代开增值税专用发票的行为如何适用法律问题的答复（2004年3月17日） 江苏省人民检察院法律政策研究室： 五、其余发票犯罪 用于出口退税、抵扣税款的其他发票犯罪：第209条（非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪） 其他发票犯罪：第209条（非法制造、出售非法制造的发票罪；非法出售发票罪） 六、发票犯罪与盗窃罪、诈骗罪的关系 第210条： ●行为对象：增值税专用发票；用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票 ●行为方式：盗窃、诈骗 ●最终定性：盗窃罪、诈骗罪 案例判断 某企业生产的一批外贸供货产品因外商原因无法出口，该企业采用伪造出口退税单证和签订虚假买卖合同等办法，骗取出口退税50万元（其中包括该批产品已征的产品税、增值税等税款19万元）。对该企业应当如何处理？ A构成合同诈骗罪B构成偷税罪 C构成骗取出口退税罪 D以偷税罪和骗取出口退税罪并罚 案例判断 某外贸公司在依法缴纳50万元的税款后不久，采取假报出口等手段，一举骗取出口退税达80万元，该外贸公司的行为构成什么税收犯罪，如何处理？ 案例判断 某企业因产品出口得到国家出口退税款270万元，后因产品质量问题被国外客商退货三分之一。该企业隐瞒这一事实并且未补缴应补缴的税款90万元。该企业的行为如何认定？ A骗取出口退税罪 B逃避追缴欠税罪 C偷税罪 D属于不当得利，不构成犯罪 第八节 侵犯知识产权的犯罪 侵犯商标权的犯罪：第213条假冒注册商标罪；第214条销售假冒注册商标的商品罪；第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪 侵犯专利权的犯罪：第216条假冒专利罪 侵犯著作权的犯罪：第217条侵犯著作权罪；第218条销售侵权复制品罪 侵犯商业秘密的犯罪：第219条侵犯商业秘密罪 一、假冒注册商标罪第213条 假冒注册商标罪，是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。 商标：商品生产者、经营者为了使自己生产、经营的商品与他人的同类商品相区别，从而建立良好的商品声誉，特意设计的一种以一定的文字、图形或者文字加图形共同组成的，印制于自己生产、经营的商品或者商品包装物上的标志性图案。诈骗罪的认定。 （一）犯罪对象 是商品商标，而非服务商标 ●服务商标是指金融、运输、建筑、旅馆等服务性行业所使用的区别性标志，即提供服务的人在其向社会公众提供的服务项目上所使用的标志。对于服务商标，从TRIPS协议的有关规定来看，其法律地位与商品商标是一样的；我国商标法的规定也适用于服务商标。 是已注册的商标 是他人的商标 是未超过有效期限的有效商标 （二）假冒注册商标罪之行为 行为人必须在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。 ●同一种商品：特指根据我国颁布的《商品分类（组别）表》对所有的商品按照类、组、种三个级次进行的详细分类中处于同一种目的商品。 ●相同的商标：完全相同或者在视觉上基本无差别、足以使一般消费者误认为是注册商标。 行为人使用与他人注册商标相同的商标，未经注册商标所有人许可。 ●使用：将他人的注册商标用于商品、商品包装或者容器、产品说明书、商品交易书、广告宣传、商品展览等行为。 情节严重（解释确定） （三）主观要件 在主观方面表现为故意，即行为人明知某一商标是他人的注册商标，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标。一般情况下，假冒他人注册商标罪的行为人都具有获利的目的，但依本条规定，“以营利为目的”不是假冒他人注册商标罪的必要构成要件。 （四）司法认定 本罪与商标侵权行为的界限 根据商标法的规定，假冒注册商标的行为方式，包括了以下四种：(1)在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。(2)在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标。(3)在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标。(4)在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标。 （四）司法认定 假冒他人注册商标的商品同时又是伪劣商品，且该商品与被其假冒的注册商标所真正代表的商品属于同一种商品。即行为人在自己生产、销售的伪劣商品上，使用他人同种类商品的注册商标。（想象竞合犯） 行为人既有假冒注册商标的行为，又有销售假冒注册商标的商品的行为： ●既假冒注册商标又销售该假冒注册商标的商品，以假冒注册商标罪定罪处罚 ●假冒注册商标，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，应当数罪并罚 案例链接 2002年1月23日，造假者李祖奉、谷存昌因为涉嫌从不法分子处购得半成品假烟，雇人贴上中华烟的商标后从中牟利而被奉贤检察院依法逮捕。 33岁的李祖春是浙江来沪民工。2001年年11月，李与安徽来沪打工的谷存昌等人在奉贤区江海镇军民村租了一间农房。经合谋后从郑州沪太路等地购进大量假冒的半成品中华烟以及中华烟的商标、外包装等，又雇了一些外来打工妹，将门窗封死后进行包装、生产假冒中华烟。然后通过地下批发市场流入到个体杂货店。2001年12月25日，郑州烟草专卖局奉贤分局在奉贤警方的配合下，突击搜查了造假的窝点，当场查获假冒“中华烟”1万余条以及大量的假冒香烟商标、包装材料等。 二、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪 概念 指违反商标管理法规，伪造、擅自制造他人的注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的行为。 （一）犯罪对象 犯罪对象——商标标识。 所谓商标标识，是指附有商标图样、商标注册标记、“注册商标”字样、注册商标标志、核准注册的名称等的物质载体，如商标纸、商标片、商标织带等。它是表明注册商标的商品显著特征的识别标志。 （二）本罪之行为方式 伪造——伪造是指通过临摹、绘制、复印、翻拍、扫描及上述手段的结合等方法仿造注册商标标识的行为。 擅自制造——指依法经过批准有权印制商标的单位及个人，未经商标所有权人委托，制造与其注册商标标识相同的商标标识，或者虽受注册商标所有人的委托授权，但违反委托合同的规定，任意超量印制商标标识并且私自截留的行为。常见的有：与注册商标所有人委托加工合同期满后继续加工，或在合同期内超授权委托数量额外加工，或以不正当手段获取商标标识原版而私自进行印制等。 销售——指出售、兜售或者转手倒卖伪造的或者擅自制造的他人注册商标标识的行为。 案例研讨 基本案情 丁某、葛某制造5毫升装海飞丝洗发露包装薄膜，并装入自己生产的洗发露一案。（2003.1.8.83） 主要问题： ●非法制造注册商标标识罪与假冒注册商标罪如何区别？ (对象不同；行为不同；) ●非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪与生产、销售伪劣产品罪如何区分？ 三、侵犯著作权罪 四种行为方式 主观要件：必须以营利为目的 罪数：既实施侵犯著作权的行为，又销售该批侵权复制品的，以侵犯著作权罪定罪；若明知销售的是他人的侵权复制品，则以侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪并罚 未经录音录像者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为“复制发行”；侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于“发行” 侵犯著作权罪案例 1998年上半年，被告人王安涛从天利公司技术员严辉民处取得了非法拷贝的天利公司开发的“天丽鸟自来水智能系统”软件，并让原天利公司程序员肖海勇将软件源代码稍作修改并更名为“泓瀚自来水智能调度、信息发布、热线服务系统”。嗣后，王安涛即以杭州泓瀚软件系统有限公司的名义，将“泓瀚软件”销售给青岛市自来水公司和大同市自来水公司，获利16万元。 四、侵犯商业秘密罪 概念 指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。 （一）犯罪对象——商业秘密 所谓商业秘密，依《反不正当竞争法》和本条第3款之规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 内容既包括生产技巧、工艺秘决、产品配方这类技术信息，也包括商业经验、经营策略、营业秘密这类营业信息。 1、商业秘密的范围 技术信息，限于工业技术信息，包括技术诀窍、技术配方、工艺流程、加工方法以及具有生产活动所使用的其他技巧和知识。 经营信息，指对整个生产过程起关键作用或者对交易行为起决定作用的诸如企业发展目标、发展战略、重要决策、内部管理规范、市场布局及市场占有率、价格策略、客户名单等内容。 （一）商业秘密的特点 所谓“能为权利人带来经济利益，具有实用性”，是指该信息有确定的经济利益或者竞争优势。 所谓“权利人采取保密措施”，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。 所谓“权利人”，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。 案例链接 被告人李某大学毕业后，受雇于某市好又多百货商业广场有限公司，任资讯部副课长。1997年8月，李在明知公司对资讯部有“不准泄露公司内部任何商业机密信息，不准私自使用ＦＴＰ上传或下载信息”规定的情况下，擅自使用ＦＴＰ程式，将公司的供货商名称地址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料，从公司电脑中心服务器上下载到自己使用的终端机，秘密复制软盘，到其它商业机构兜售。Ｗ有限公司与李某洽商并查看部分资料打印样本后，于1997年8月13日以2万元现金交易成功。李的“兜售”行为持续到同年10月13日，后案发。 据某资产评估事务所估评证明：好又多百货商业广场有限公司自1997年9月初业绩开始下跌，月销售收入较8月份下跌15.63%，共计669万元。 FTP是英语FILE TRANSFER PROTOCOL的简称,是Internet上使用非常广泛的一种通讯协议。中文意为“文件传送协议”,用于在电脑和电脑之间传送文件,有了这个协议,文件的传输就可以不受不同的电脑,不同的操作系统,甚至不同文件格式的限制。 案例判断 甲为了牟利，未经著作权人许可，私自复制了若干部影视作品的VCD，并以批零兼营的方式销售，销售金额达到11万元。甲的行为如何处理？ A销售侵权复制品罪 B侵犯著作权罪 C非法经营罪 D生产、销售伪劣产品罪 第九节 一、合同诈骗罪 第224条：以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。 （一）行为方式 名不符实。以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，如虚构合同主体、盗用合法主体的名义与他人签订合同、捏造根本不存在的主体与他人签订合同、利用已被撤销的单位与他人签订合同---不同于“借用”他人名义 虚设担保。以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保。 以小吊大。没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同。 （一）行为方式 得手逃匿。收受对方当事人的货物、贷款、预付款或者担保财产后逃匿。 其他方法，如虚构合同标的，利用虚假广告和信息，诱骗对方签订合同，骗取对方中介费、立项费、培训费，利用合同制裁条款骗取定金或违约金，边骗边还式的诈骗等。 （二）非法占有目的 有刑法所规定的4种犯罪手段之一，可以推定 挥霍对方当事人交付的货物、贷款、预付款或者担保财产，致使上述款物无法返还的 使用对方当事人交付的货物、贷款、预付款或者定金、保证金等财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的 隐匿合同货物、贷款、预付款或者定金、保证金等财产，拒不返还的 （三）司法认定 合同诈骗罪与合同纠纷 签订合同的目的、是否具有具有履行合同的能力、签订合同的手段及欺骗的程度、签订合同后的态度、没有履行合同的原因。 追诉标准 个人：5千至2万元以上； 单位：5万至20万元以上。 案例研讨 案例1 基本案情 翁某以火腿作为质押物向信用社贷款，后又骗取、盗取火腿，未归还信用社贷款一案。 指控罪名：贷款诈骗罪 判决认定罪名：合同诈骗罪 问题：翁某的行为如何定性？ 案例研讨 案例2 基本案情 刘某、林某、鲁某虚假设立公司、销售无使用价值的拼装设备一案。 指控罪名：生产、销售伪劣产品罪 判决认定罪名：合同诈骗罪 问题：如何区分这两罪？ （四）生产、销售伪劣产品罪与 犯罪目的不同——前者一般情况下为获取非法经营利润；后者则是非法占有他人财物 犯罪客观方面表现不同——前者有欺骗的成分，但一般限于产品质量方面；后者所进行的经营活动完全虚假，目的是为了让他人信以为真，获取他人信任，然后非法占有他人财物 侵犯的客体不同——前者侵害的是国家对产品质量的管理秩序和消费者的合法权益；后者侵害的是正常的市场交易秩序和公私财产所有权 二、非法经营罪 概念 指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，对比一下诈骗罪的认定。未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。 （一）非法经营罪涉及的 1997年刑法典第225条（专营专卖、限制买卖物品；许可证或批件；其他） 1998年12月29日，全国人大常委会公布施行的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条（在规定交易场所以外买卖外汇） 1999年12月25日，全国人大常委会公布施行的《刑法修正案》（一）第8条（3+1特许金融业务） （一）非法经营罪涉及的司法解释 1998年12月23日施行的，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（除侵权、反动、淫秽、盗版、侮辱人格和名誉、歧视、侮辱少数民族以外的非法出版物） 2000年5月24日施行的，最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（擅自经营国际、涉港澳台电信业务） 2001年4月18日，最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后的） （一）非法经营罪涉及的司法解释 2002年8月23日施行的，两高《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 2002年9月13日施行的，高检《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：非法生产、储运、销售食盐 关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第一条未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。 两高《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2003年5月15日 第六条规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚”。 需要严肃查处的行为主要包括：一是捏造、散布涨价信息，大幅度提高价格的；二是生产成本或进货成本没有发生明显变化，以牟取暴利为目的，大幅度提高价格的；三是在一些地区或行业率先大幅度提高价格的；四是囤积居奇，导致商品供不应求而出现价格大幅度上涨的。打击的重点是造谣惑众、带头涨价，情节恶劣的极少数违法经营者。司法实践中，应当根据《突发公共卫生事件应急条例》第五十二条的规定，结合行政执法部门查处的扰乱市场秩序的突出问题，按照《解释》规定的定罪标准确定法律适用问题。 （一）非法经营罪涉及的司法解释 2005年5月13日，两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：擅自发行、销售彩票，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。 《修正案七》：组织、领导传销活动罪 四、在刑法第二百二十五条后增加一条，作为第二百二十五条之一：“组织、领导实施传销行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 “犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 “传销行为依照法律、行政法规的规定确定。” 案例研讨 基本案情 李某、董某在动物饲料中添加“瘦肉精”并销售一案。 问题：生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪如何区分？ 犯罪客体不同；客观方面不同 案例研讨 基本案情 吴某、宋某违法经营烟草专卖制品一案。 问题： ●在持有烟草专卖零售许可证的情况下，从规定渠道以外购烟，是否非法经营行为？ ●未取得烟草专卖批发许可证而一次性向他人销售50条以上卷烟的行为，是否非法经营行为？ ●非法经营情节严重的标准如何掌握？ （经营数量；经营额；所得额；其他情节） 2000年7月，杨某、张某注册成立了一家科技发展有限公司。二人以公司名义为并不存在的某品牌护肤系列产品作广告宣传，制定虚假的市场计划，以高额返还为诱饵，利用网络广泛招收业务员及合作商。他们在网上许诺，每位加盟业务员出资人民币300元为投单1份，即可享有公司发放的4个月工资，从100元至300元不等，业务员投单满60份即可成为公司代理商。杨某、张某用后加入者缴纳的费用支付先加入者的报酬维持运作，长期从事无店铺的经营活动。自2000年8月至2003年2月，共发展代理商60余人，散户500余人，非法经营额达1300余万元，致使网络成员的685万余元损失无法返还。上述款项，被杨某、张某用于部分业务员投单的返利及公司的日常开销。因后期投单人减少而无法维持，杨某、张某潜逃，终被查获归案。 三、强迫交易罪 强迫交易罪，是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。 客体：交易相对方的合法权益以及自愿、平等的市场交易秩序。 违背他人意志，强迫他人与自己或者第三人交易是本罪的本质特征 案例研讨 案例1 基本案情 王某、邵某、胡某以高价强行向他人销售茶叶一案。 观点争议：强迫交易罪；抢劫罪；敲诈勒索罪 问题：如何区分三罪？如何定性？ （一）强迫交易罪与抢劫罪的区别 找准区别的两个关键点：客体不同；入罪条件和法定刑高低不同 两罪主要区分点： ●主体：本罪之主体应当为市场主体，即正常商品买卖、交易或者劳动服务者，只有在正常的经营或者交易活动中才能成立本罪 ●本罪之暴力、胁迫的内容与程度应当低于抢劫罪 ●本罪之“不公平价格”原则上应略高于正常价格、或者与合理价钱、费用相差不大，若相差悬殊，宜认定为抢劫罪 四、损害商业信誉、商品声誉罪 损害商业信誉、商品声誉罪，是指违反反不正当竞争法律、法规，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。 复杂客体：市场交易秩序和商誉权。商誉权是指经营者依法对其创造的商誉享有专有权和享有商誉不受侵害的权利，属于知识产权范畴。 （一）客观构成特征 捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。例如： ●通过发布对比性广告、声明性广告，散发公开信或召开新闻发布会等形式散布捏造的虚伪事实，恶意贬低、诋毁他人的商业信誉、商品声誉。 ●组织人员以客户或消费者的名义向市场监管部门、消费者协会或新闻单位等虚假投诉，诋毁和损害他人的商业信誉、商品声誉。 （一）客观构成特征 在业务洽谈等公开场合故意向竞争对手的客户或消费者散布捏造的虚伪事实。 恶意诉讼，即捏造侵权事实并通过诉讼向社会公众散布这种虚假事实。 在商品包装或说明书上，贬低和诋毁他人生产、销售的同类商品。 通过使用假冒他人标识的手段，损害他人的商业信誉、商品声誉的，如何处理？ 案例1 甲利用全国十多家报纸刊登虚假广告，内容是所谓灵芝、冬虫夏草等中药村种子和栽培技术信息，致使许多不明真相的人纷纷去函汇款购买，甲先后收取汇款24万元。 甲是否构成虚假广告罪？ (责任编辑：admin) |
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