而我认为，如果把这解释为权利冲突的实质，我们恰恰可能掩盖了行为的属性，也容易模糊权利冲突的性质。首先，科斯所列举的公害案件中的公害施放、公害污染等行为是不是一种权利（行为），就是值得质疑的事情。在我看来，公害施放、公害污染在现代世界各国的法律体系中，一般应是一种违法行为，而违法行为是不具有权利属性的。我在前面“权利冲突的界限”的分析中所得出的结论是：权利以及权利冲突，是指合法性、正当性权利之间的冲突。不合法、不正当的“权利”（实则是“行为”），不能视为“权利”，也不能视为“权利冲突”，要么犯罪，要么违法，要么是不属于法律调整的行为，因为它不具有权利属性。如果我们把违法行为都看作一种“权利”，那容易模糊违法行为和权利行为之间的界限，反而倒易助长某些违法行为。行为的性质是我们分析问题的一个重要前提。“权利相互性”也只能在合法性、正当性权利之间来理解。同时，如果离开这个界限，我们可能会引入许多非法律的因素来（如道德权利、情感等）。就如苏力先生在文章中所列举的“从理论上看，任何人都有不受因他人的行为而受严重感情伤害的‘权利’，但有多少子女在行使婚姻自主权时使其父母痛心疾首、要死要活？”。像将类似属于道德权利或情感领域的非法律因素、非权利属性的成分引入其中，会离开法律的、法学的分析轨道，转变为政治学的、社会学的或文化学的分析。谈权利冲突问题，我们也不可“越界”，即我们只能在法定权利范围内来讨论问题，越过此界，我们将什么也说不清楚。

　　在关于如何解决权利冲突问题上，苏力先生赞同用科斯的观点。科斯主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。苏力先生认为，这一原则也适用于邱案和贾案中的言论自由权和肖像权或名誉权的配置， 并用“权利通约”的理论予以解释，认为科斯的这一原则可以普适化， 即适用于所有的权利冲突案件。[1]

　　按照以上的思路和原则，苏力先生分析了秋菊案中的原告贾氏和邱氏案中的原告邱氏败诉的主要原因，认为在维护表现自由、言论自由，还是维护肖像权、名誉权之间，法官选择了前者，否定了后者。其主要理由在于言论自由、表现自由相对于肖像权、名誉权来说，显得更加重要。而它们的重要性，不在于前者是由宪法规定的公民基本权利，而后者是由民法规定的民事权利的本身，而在于这样一个制度安排后面所表达的一种合理性。用苏力的话说，这种合理性和正当性，更主要的可能在于它给现代社会带来了巨大的实际效益。即它们带来的精神产品，其受益者不仅仅是作者，从根本上看受益的是广大的社会公众。其中有一种权利配置的绩效原则在起作用。此外，苏力先生还分析了言论自由在现时代中国社会的特殊意义，言论自由的“公共物品”属性，等等。[2]

　　可以看出，以上所有的这些分析，都是建立在科斯所提出的“权利配置的最大化”原则基础上的，简言之，即“功利化”原则。从方法论上说，是经济分析法学的方法。[3]并且，就苏力先生的分析来讲，是一一贯之的，很周密、很严谨的。但问题可能恰恰就出在这里。在所有的分析中，苏力先生虽也注意到了案件判决的实质性问题，即两被告的行为侵权与否，这是法官最终判决的主要考量和根据。但他为了强调某种权利所蕴涵的社会意义和价值，为了说明“功利化”原则，权利通约理论，经济分析方法，以及最根本的社会总体权利配置等等，而比较忽略是否侵权这一构成判决的主要依据。强调的重点则是一种权利的社会性作用。

　　现在，我必须回到我们的主题上来，即权利能否得到平等保护？或权利有无得到平等保护的可能？这首先取决于我们对权利的认识。我们有一个权利体系，在这个权利体系中，有宪法规定的基本权利和普通法规定的普通法权利之分； 有原生权利和派生权利之分；有绝对权利和相对权利之分；有积极权利和消极权利之分；有实体权利和程序权利之分；有主权利和从权利之分；等等。这些学理上的以及法律上的划分，是否就意味着它们之间天然的有位阶关系？权利体系中的各个权利种类之间有无大小、高低、主次等分别？是否认为在发生权利冲突时，有些权利种类相对于另一些权利种类就显得重要，因而优于另一些权利？按照苏力先生及一些学者的观点，认为权利之间是有差别的。