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犯罪故意理论的反思与重构(2)

时间:2012-11-29 06:58来源:互联网 作者:admin 点击:
由此可见,虽然作者强调意志因素在界定故意时的核心地位,但在具体判断间接故意的放任时,依赖的其实完全是认识因素。这种立场上的前后矛盾很难说是思虑欠周的结果,而只是表明一个事实:即使意志要素在故意的理论

  由此可见,虽然作者强调意志因素在界定故意时的核心地位,但在具体判断间接故意的放任时,依赖的其实完全是认识因素。这种立场上的前后矛盾很难说是思虑欠周的结果,而只是表明一个事实:即使意志要素在故意的理论逻辑中不可或缺,它显然也不具有独立的意义,而完全取决于认知程度。

  正是由于在认定故意与过失时意志因素缺乏独立的价值,普通法国家坚持完全以认识因素作为界分的基础。首先,以行为人是否对危害结果具有实际的认知为标准,而将过失(negligence)[3]区别于故意和轻率(recklessness)。故意和轻率都属于有认识的罪过形式,通常被统称为“恶意”(malice)。

  换言之,立法中出现“恶意”或“恶意地”(maliciously)之类的术语,一般被解释为可由故意或轻率构成。与此相对,过失则是一种无认识的罪过,指不注意地冒不正当的风险,即行为人没有预见到结果发生的风险,但其本来应该认识到。其次,依据对结果的预见或认识程度的不同来区分间接故意[4]与轻率。故争论的问题只在于,间接故意与轻率对结果的预见或认识程度存在什么样的差别。

  就间接故意而言,行为人的认识程度无疑应该高于轻率中的认识程度,但究竟需要达到怎样的程度呢?在1985年的Moloney案中,英国上议院认为,对结果的预见只是认定故意的证据,而不等同于故意本身。在认定故意时,陪审团只需考虑两个问题:一是危害结果是否是被告人行为的自然后果;二是被告人是否预见到结果是其行为的自然后果。

  在1986年的Hancock & Shankland案中,上议院对Moloney案的意见予以部分修正,推翻了其中有关“自然后果”的检验标准,而认为危害结果的发生概率在认定故意时很重要,结果发生的概率、预见可能性与故意的推论之间成正相比关系。[6]1998年的Woollin案中,上议院对上诉法院在:Nedrick案[7]中的意见表示明确支持,认为只有在死亡或重伤(即危害结果)是被告人行为的近乎确定的后果且被告人认识到这一事实的情况下,陪审团才能认定是故意。美国模范刑法典也依据相同的原理来界定间接故意(即明知)这种罪过形式,规定如果行为人认识到行为引起结果具有现实的确定性,则其对结果便是持明知的心态。这意味着,在普通法国家,只有行为人明知结果是其行为的近乎确定的后果或认识到结果确定会发生,才成立间接故意。

  不难发现,英美刑法中所谓的间接故意,在大陆刑法理论语境中或被置于直接故意之中(如我国刑法理论),或者干脆被定义为直接故意(如德国刑法理论)。反倒是不冠以故意之名的轻率,才是与大陆刑法理论中的间接故意相对应的概念。是故,有必要在此对轻率的内涵做一些交待。在1957年的Cunningham案中,英国上议院采纳了肯尼教授在1902年的《肯尼刑法原理》一书中对轻率的界定,轻率被定义为已经预见到特定类型的危害可能发生,但继续冒危害结果出现的风险。因而,成立轻率不仅需要证明被告人冒不正当的风险,还要求证明其对风险具有实际的认知。

  换言之,轻率属于有认识的罪过形式,因而被称为主观的轻率。但在1981年的Caldwell案中,上议院认为存在两种类型的轻率,一是根本没有考虑危险结果的风险存在与否的轻率,二是认识到风险而置之不顾的轻率。Caldwell案被认为引入了客观轻率的观念,从而与Cunningham案的主观轻率的意见形成对立。由此,如果行为人未考虑其一旦考虑便能够认识到的风险,也可以成立轻率。对轻率的客观化界定造成的重要后果是,轻率与过失之间的区分界线被模糊化,从而导致对被告人的处遇不公。因而,在2003年的R v G中,上议院最终推翻了Caldwell案的意见,而重新回归到Cunningham案的立场。与英国刑法所经历的曲折发展不同,美国模范刑法典始终坚持主观的轻率观念,因而明确将之定义为“有意识地置实质的、不正当的风险于不顾”。

  由此可见,在英美刑法中,轻率与间接故意的区别不在于对结果的发生是否具有认识,而主要在于行为人所认识的风险程度的不同。间接故意中行为人认识或预见到结果确定会发生,即认识到结果发生的高度盖然性,而轻率的行为人预见的只是结果发生的实质风险。对注重经验而非逻辑的英美法律人而言,在认定间接故意与轻率时,不去讨论捉摸不定的意志因素而将关注重心放在认识因素上,强调借助对结果的不同认知程度去区分二者,可谓尊重诉讼规律的当然选择。

  在界定间接故意时,日益关注认识因素而非意志因素的作用,也是近几十年来德国刑法理论发展的趋势。自19世纪来,德国在故意问题上始终存在认识论(verstellungstheorie)与意欲论(willensthorie)之间的对立。20世纪以后,意欲论长期占据支配地位。不过,随着客观归责理论的兴起,德国刑法理论中出现了一股故意客观化的强大思潮,由此而使得认识论大有压倒意欲论的趋势。德国学者V.Hippie所持的传统的意欲论,即认为故意的关键不在于认识而在于行为人对结果的意欲的观点,已经鲜有追随者。

  与此同时,倡导从客观的危险去定义故意的阵营里,则赢得了大批在学界极有影响力的鼓吹认识论或认同意欲要素无用论的支持者,如主张从客观构成要件层面解释故意的Frisch教授,支持可能性说的Schmidhaeuser教授,提出故意危险说的Puppe教授,力主认知要素单独必要论的Kinderhaeuser教授,以及倡导客观认真说的Herzberg教授,还有创立防果理论的Armin Kaufman等。Jakobs的理论本质上也应归入客观说的范围。他强调将盖然性理论与认真对待理论结合起来,认为当行为人在行为时判断构成要件的实现作为行为的结果不是极不可能时,便存在间接故意。[16]根据Jakobs的理论,影响间接故意成立的因素其实只有两个:一是结果发生的可能性,即构成要件的实现不是极不可能;二是行为人的判断,即判断构成要件的实现不是极不可能。不难发现,这两个因素本质上都与认识相关,而并不涉及意志方面的内容。

  不愿被归入客观说阵营的Roxin,尽管没有放弃意欲要素必要说的立场,但却通过对意欲的内容做出新的界定而偏离了传统意欲论的立场。根据Roxin的决定说,认识到构成要件的实现具有可能并对此予以估算而仍没有放弃其计划的人,已经有意识地决定反对由相关的构成要件所保护的法益,便成立故意。仔细分析Roxin的理论,可得出两点结论。

  其一,他同样强调认识因素在认定故意时的重要作用,要求行为人认识到行为的风险并真地认为风险可能实现;

  其二,意欲的内容不再涉及危害结果,而是由行为决定来体现。因而,危害结果的出现跟行为人的避免愿望相违背与否,不再影响故意的成立。

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