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1?惫赜谛形?秘密性的国外立法方式与理论争议 （1）国外关于行为秘密性的立法 在盗窃罪的概念中，如何规定盗窃罪的手段以及是否应当体现出对“秘密性”的要求，现代各国刑事立法所采取的方式各不相同。大体可分为以下几类： 其一，“未经他人同意”。未经他人同意，即在刑法典规定盗窃罪的手段就是未经他人同意而取走他人的财物。例如保加利亚刑法典第181条第1项规定：“以非法侵占为目的，未经他人同意剥夺他人占有的动产的，按偷窃判处二年以下的剥夺自由。” 其二，“未使用暴力或暴力威胁手段”。未使用暴力或暴力威胁手段，即在刑法典上规定盗窃罪的手段就是未对财物所有人或持有人使用暴力或威胁手段而盗取其财物。例如蒙古人民共和国刑法典（1961年）第109条规定：“未使用暴力或威胁手段秘密或公开盗取公民个人财产的，处五年以下剥夺自由或一年另六个月以下劳动改造。” 其三，“未使用暴力或威胁，并且未经物主同意”。未使用暴力或威胁，并且未经物主同意，也就是把盗窃罪的手段定为未对物主使用暴力或威胁，但未经物主的同意而取走其财物。例如西班牙刑法典第514条规定：“下列情形为偷窃罪犯：第一项：意图获利，未对人使用暴力或恐吓。亦未对物施用武力，但未经主人之同意，取走别人东西。” 其四，“窃取”。窃取，即在刑法典中规定窃取他人财物，即为盗窃。例如日本刑法典第235条规定：“窃取他人的财物的，是盗窃罪。”参见张明楷译：《日本刑法典》，第76页，北京，法律出版社，1998.换言之，日本刑事立法对于盗窃罪的规定意味着，只要行为人具有窃取他人财物的行为，即构成盗窃罪，而未在立法上强调盗窃罪取财行为的秘密性以及是否是以非法占有为目的的窃取他人财物。就取财行为的秘密性而言，尽管中国和日本均未在刑事立法上特别强调盗窃罪必须是秘密取财，但是对我国而言，无论是刑法理论界还是普通百姓，均认为盗窃即指秘密窃取，因而将此类行为称之为“小偷”。而日本刑法理论认为，构成盗窃罪行为的窃取是指排除他人对财物的占有而达到为自己或第三人占有，不一定是秘密进行的。参见［日］本村龟二主编：《刑法学词典》，第683页，上海，上海翻译出版公司，1991. 其五，“秘密窃取”。即在刑法典中规定秘密窃取才是盗窃罪的手段。例如苏俄刑法典第89条规定：“秘密盗窃国家财产或公共财产（偷盗）的，处三年以下的剥夺自由，或一年以下的劳动改造。”前苏联关于盗窃罪的刑事立法颇有反复：1922年与1926年的刑法典都规定，偷窃就是秘密窃取，而将公然夺取财物的行为另定为抢夺。1947年6月4日颁布的《关于加强保护公民个人财产》的法令取消抢夺罪，把偷窃规定为秘密地或公开地窃取他人财物的行为，从而把抢夺罪纳入了偷窃的范畴。但司法实践证明，偷窃与抢夺手段各不相同，其社会危害大小不一，把抢夺纳入偷窃利少弊多。因此，1960年前苏联刑法典又恢复了抢夺罪，而把偷窃重新规定为秘密窃取。 (责任编辑：admin) |