(2)国外关于行为“秘密性”的理论争议 在国外刑法理论上,对于盗窃罪的手段是否以秘密为必要,存在较大理论争议,总体来看,存在消极说与积极说两种主要观点:一是消极说。消极说认为,盗窃罪的本质特征在于行为人违反所有人的意思,使用非暴力方法非法取走他人的财物。所谓窃取,就是“私取”之意,其手段并不以秘密为必要,公然窃取的,也包括在内。参见[日]市川秀雄著:《刑法学》,第282页;[日]小野清一郎著:《刑法讲义各论》,第238页;林山田著:《刑法特论》,上册,第207页,台湾版,1978.二是积极说。积极说认为,所谓窃取,就是乘人不觉而秘密取走他人财物,盗窃的手段必须是秘密的,如果行为人乘人不备公然夺取就构成抢夺罪,而非盗窃罪。参见赵琛著:《刑法分则实用》(下),第13版,第769页,1979;韩忠谟著:《刑法各论》,第400页,台湾版,1982. 2?惫赜谛形?秘密性的主张及其研讨 对以上国外刑事立法中关于盗窃罪的手段“秘密性”的立法选择,应当作全面分析。不可否认,国外刑事立法例中众多国家在规定盗窃罪的概念时,并没有把盗窃罪的手段限于秘密窃取。但是,对这些国家的刑法典加以全面研究后可以发现,这些国家的刑法典中都未规定抢夺罪,这不是偶然的巧合。换言之,此类国家均把中国刑法中的抢夺罪归入了盗窃罪的范畴,即把“乘人不备,未使用暴力或胁迫而公然盗取他人财物的抢夺行为”纳入盗窃罪的范畴。出于此种立法模式,当然就不能在刑事立法上再把盗窃罪的手段限于秘密窃取。采取此种立法模式的国家不在少数,保加利亚、蒙古、西班牙等国都是如此。同理,在刑事立法上将盗窃罪的手段称之为“窃取”的国家(如瑞士、意大利等),虽然在刑法理论上对“窃取”应如何理解有不同见解,但由于法典中规定有抢夺罪(瑞士刑法第143条、意大利刑法第629条),为了使盗窃罪与抢夺罪相区别,一般在司法实务、司法解释、判例上都认为窃取就是秘密窃取他人财物。 对于此种立法选择,如前所述,前苏联的刑事立法反复即可作为明证:1922年与1926年的刑法典都规定偷窃就是秘密窃取,公然夺取财物的行为另定为抢夺;到了1947年,于该年6月4日颁布的《关于加强保护公民个人财产》的法令则宣布取消抢夺罪,把偷窃规定为秘密地或公开地窃取他人财物的行为,从而把抢夺罪纳入了偷窃的范畴。但是,前苏联多年的司法实践证明,偷窃罪的犯罪手段与抢夺罪的犯罪手段并不相同,具有质的差别,在社会危害上也存在较大的差别,因而把抢夺行为归为偷窃的一种表现形式利少弊多。基于此种情况,到了1960年,前苏联的刑法典又恢复了抢夺罪,再次把偷窃行为重新定义为秘密窃取。 (责任编辑:admin) |