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（2）国外关于行为“秘密性”的理论争议 在国外刑法理论上，对于盗窃罪的手段是否以秘密为必要，存在较大理论争议，总体来看，存在消极说与积极说两种主要观点：一是消极说。消极说认为，盗窃罪的本质特征在于行为人违反所有人的意思，使用非暴力方法非法取走他人的财物。所谓窃取，就是“私取”之意，其手段并不以秘密为必要，公然窃取的，也包括在内。参见［日］市川秀雄著：《刑法学》，第282页；［日］小野清一郎著：《刑法讲义各论》，第238页；林山田著：《刑法特论》，上册，第207页，台湾版，1978.二是积极说。积极说认为，所谓窃取，就是乘人不觉而秘密取走他人财物，盗窃的手段必须是秘密的，如果行为人乘人不备公然夺取就构成抢夺罪，而非盗窃罪。参见赵琛著：《刑法分则实用》（下），第13版，第769页，1979；韩忠谟著：《刑法各论》，第400页，台湾版，1982. 2?惫赜谛形?秘密性的主张及其研讨 对以上国外刑事立法中关于盗窃罪的手段“秘密性”的立法选择，应当作全面分析。不可否认，国外刑事立法例中众多国家在规定盗窃罪的概念时，并没有把盗窃罪的手段限于秘密窃取。但是，对这些国家的刑法典加以全面研究后可以发现，这些国家的刑法典中都未规定抢夺罪，这不是偶然的巧合。换言之，此类国家均把中国刑法中的抢夺罪归入了盗窃罪的范畴，即把“乘人不备，未使用暴力或胁迫而公然盗取他人财物的抢夺行为”纳入盗窃罪的范畴。出于此种立法模式，当然就不能在刑事立法上再把盗窃罪的手段限于秘密窃取。采取此种立法模式的国家不在少数，保加利亚、蒙古、西班牙等国都是如此。同理，在刑事立法上将盗窃罪的手段称之为“窃取”的国家（如瑞士、意大利等），虽然在刑法理论上对“窃取”应如何理解有不同见解，但由于法典中规定有抢夺罪（瑞士刑法第143条、意大利刑法第629条），为了使盗窃罪与抢夺罪相区别，一般在司法实务、司法解释、判例上都认为窃取就是秘密窃取他人财物。 对于此种立法选择，如前所述，前苏联的刑事立法反复即可作为明证：1922年与1926年的刑法典都规定偷窃就是秘密窃取，公然夺取财物的行为另定为抢夺；到了1947年，于该年6月4日颁布的《关于加强保护公民个人财产》的法令则宣布取消抢夺罪，把偷窃规定为秘密地或公开地窃取他人财物的行为，从而把抢夺罪纳入了偷窃的范畴。但是，前苏联多年的司法实践证明，偷窃罪的犯罪手段与抢夺罪的犯罪手段并不相同，具有质的差别，在社会危害上也存在较大的差别，因而把抢夺行为归为偷窃的一种表现形式利少弊多。基于此种情况，到了1960年，前苏联的刑法典又恢复了抢夺罪，再次把偷窃行为重新定义为秘密窃取。 (责任编辑：admin) |