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三、研讨 （一）承包经营类型与贪污罪认定的法理研析 个人承包经营、管理国有企业、事业单位或承包使用国有企业、事业单位的财物，是改革开放后出现的新事物。这种经济形式至今仍在许多经济组织中大量存在。其特点是，承包人只取得经营权、管理权或者使用权，而所有权仍归属于原国有单位。经济承包的类型可以分为两种：（1）经营权型的承包，即发包方由经营管理为主变为监督管理为主，而承包方受发包方的委托直接对承包企业进行经营管理。在这种承包类型中，发包方仍对承包对象享有所有权，而承包对象的使用权归承包方享有，即承包对象的所有权与使用权发生分离。[1]换言之，承包者所经营、管理的财物仍属国有财产。（2）二是劳务型承包，即发包方与承包方围绕着劳动报酬规定各自的权利与义务，以劳动者实现所承包的最终生产经营成果作为分配依据的承包。实践中利润按比例分成、“清水包”、“一脚踢”承包等都属于这种承包形式。 在经营权型承包中，承包者根据承包合同经营、管理国家机关、国有公司、企业、事业单位的财产，属于刑法第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”，具备贪污罪的主体资格。如果承包者在承包过程中，利用职务便利非法占有承包财产，应以贪污罪论处。理论上有人认为，在经营权型承包中，由于承包者与发包者之间的关系是承包合同关系，属于平等的权利主体之间的一般民事权利义务关系，而无行政上的隶属关系，不属于382条第2款的情形。我们认为，这种观点有失偏颇。首先，刑法第382条第2款将行为人与国有单位之间的关系规定为“委托”，本身就包含有平等民事关系的意思。上述观点将其限定为必须存在行政上的隶属关系，并无法律依据。其次，承包关系本身就属于382条第2款规定的委托关系的一种。承包经营，就是发包方将特定的财产交给承包方经营、管理，按照承包合同的规定分享利润、承担风险的一种经济合作方式。如果发包方不委托承包方经营、管理财产，根本就不可能履行承包合同。因此，在承包关系中本身就包含了承包方受发包方委托经营、管理财物的内容。因此，只要承包人利用经营管理之便，用侵吞、窃取、骗取等手段非法将单位的生产资料、资金、上交利润、公共积累提留、职工工资等占为己有，应以贪污论。[2]这也是我国理论界的通说。 在劳务型承包中，承包者是否属于刑法第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”呢？对这一问题，理论上存在两种不同的见解。一种观点为肯定说，认为只要是承包经营关系，都属于刑法第382条第2款规定的情形，只要行为人在承包过程中非法侵吞承包财产，均构成贪污罪。[3]一种观点为否定说，认为对劳务型承包，因承包人从事的是具体劳务，而非管理、经营活动，其侵占国有财产的，不属于刑法第382条第2款规定的情形，因而不可能构成贪污罪。[4]其理由是，劳务型承包关系最主要的特点是承包人接触、使用国有财产的过程，只能属于“经手”，而不属于“经营、管理”。承包人的承包活动，是一种生产劳务或服务劳务行为，而不是管理活动，他们对经手的财物不具有管理、处分权。他们履行承包合同的过程就是从事劳务的过程，这一特定决定了劳务型承包人不能成为贪污罪的主体。 (责任编辑：admin) |
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