承包经营的类型与贪污罪的认定发布日期：2008-07-09 文章来源：互联网一、案情案例1：被告：李某，男，2(3)

　　我们认为，对这一问题的争论焦点，关键在于如何理解刑法第382条第2款的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”中的“管理、经营”。毫无疑问，劳务型承包中的承包者必须占有发包方的财产，并且在一定的权限内可予以处理、支配，这种劳务活动也可以理解为一种管理。但问题在于，这种对发包方财产的占有、支配和处理，是否属于刑法第382条第2款中的“管理、经营”呢？要回答这一问题，必须从贪污罪的客体入手，因为只有了解贪污罪所保护的社会关系，知道该罪设立的立法目的，才能对其罪状作出科学的解释。通说认为，贪污罪的客体是复杂客体，包括公共财产的所有权和公职人员职务的廉洁性，其中公职人员职务的廉洁性是本罪的主要客体。[5]因此，行为人职务的公务性是成立贪污罪的前提。如果行为人的职务不具有公务性，即使其利用职务之便侵吞财产，由于不可能侵犯“公职人员职务的廉洁性”这一贪污罪的客体，自然不可能构成贪污罪。公务性必须具有以下两个特性：其一是管理性，对公共事务进行组织、领导、监督、检查、办理等活动；其二是职权性，具有对管理事物的决定、决策、监督、调查、处理等权力。[6]公务行为和劳务行为的区别往往在于，劳务活动只是从事劳动生产和劳动服务活动，不具有对公共事物的管理性和职权性。因此，利用劳务活动的职务便利，不属于贪污罪中的利用职务之便，不可能构成贪污罪。在经营权型承包中，承包者承包的对象是国有财产，其承包活动是对国有财产的组织、调配、监管、办理，同时该管理、经营的权力源自于国有单位通过承包合同的委托授权，具备规律性和职权性，因此承包者的活动具有公务性，属于第382条第2款中的“管理、经营”。在劳务型承包中，承包者的活动只是一种生产活动或服务活动，既无需对国有财产进行组织、调配、监管、办理，也没有相应的职权，因而其行为不具有公务性。例如，售货员承包国有商场的柜台售货，售货员为顾客售货，当然有商品甚至货款经手，同时对其出售的商品也会进行一定程度的管理，如怎样保持商品排列整齐，如何使顾客买到常用的商品，防止商品被盗、破碎、污损等。这些活动，都是劳务性的活动，售货员虽然经手商品和财物，但不具有对这些财物的组织调配权，其行为缺乏公务性，不属于贪污罪构成要件中的“管理、经营”。所以，否定说是正确的，劳务型承包中的承包者不能构成贪污罪。

　　综上可见，在经济承包中，行为人利用承包的便利非法占有国有财产，是否构成贪污罪，不能概而言之，应当区别情况具体分析。如果该承包是经营权型承包，承包者在承包过程中，利用职务便利非法占有国有财产，构成贪污罪；如果承包是劳务型承包，由于承包活动不具有公务性，因而不构成贪污罪。
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承包经营的类型与贪污罪的认定 发布日期：2008-07-09 文章来源： 互联网 一、案情 案例1： 被告：李某，男，2(3)

承包经营的类型与贪污罪的认定发布日期：2008-07-09 文章来源：互联网一、案情案例1：被告：李某，男，2(3)