审查起诉阶段诈骗罪的认定

——论“以非法占有为目的”标准

郑 星

（福建省仙游县人民检察院,福建 仙游）

诈骗罪(刑法第266条)是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。司法实践中如何认定和处理诈骗罪，由其是对于诈骗罪与非罪界限的把握往往存在一定的困难，易于混淆民事纠纷中的欺诈行为和刑事诈骗这两种完全不同性质的行为。现笔者从一个真实的案例出发谈谈自己的一点粗浅看法。

一、简要案情介绍

犯罪嫌疑人林某，男，20岁，无业。2009年11月29日，犯罪嫌疑人林某从车行租来一部小轿车开到被害人肖某处，骗其该车是他在赌场里放高利贷，以三万元得来的车，肖某欲购之，而林某正缺钱，便以人民币3万元将租来的车抵押给肖某。林某收钱后与肖某签订借款合同：“以闽BXXXXX车为抵押，向肖某借款3万元，一个月后如果不能还钱就将该车过户给肖某。”

不久车行租期至，林某向肖某要车，肖某不肯。林某承诺先偿还三千元给肖某，再重新签订一张两万七千元的借款合同，以取回租来的车，肖某同意。林某取得车后，与肖某签订借款合同，商定在15日内还款，并口头约定由林某姐姐黄某进行担保（黄某系肖某隔壁店主，口头同意担保，但并未在借款合同上签字）。林某将车开回租车行。15日后，林某未能还钱，肖某找不到林某，情急之下报案至公安机关，随后犯罪嫌疑人林某当日被公安机关抓获。

本案有借款合同两张，证实林某与被害人肖某存在债权债务关系，合同内容具体如下：合同1：“2009年11月15日林某向肖某借款3万元，用闽BXXXXX车用于抵押，一个月内未还，将车过户给肖某”；合同2：“2010年1月26日林某向肖某借款元。”

在处理该案时办案人员持不同观点，对于林某行为的定性存在较大争议：观点1认为林某与肖某签订借款合同的行为是为了非法占有肖某的钱财，并不打算还钱，并且作为抵押的轿车也是租来的，存在欺骗行为，肖某基于相信轿车是林某的财产才积极主动的交付财物。签订第二张合同这一行为属于前一诈骗行为的延续，是拖延的手段，因此本案应当定性为诈骗罪；观点2认为，林某并非意图占有他人财物，只是客观上未能及时还钱，林某与肖某签订的第1张借款合同，双方合意一致，主体合格，轿车只是抵押，不影响民事合同的成立。第2张合同更是对双方债权债务的重新确认，是正常的民事债权债务关系，本案应认定为合同纠纷，而不宜认定为犯罪。

至此，犯罪嫌疑人本身是否具备“非法占有为目的”，就成为本案罪与非罪的争议焦点。

1、如果认为林某具有“非法占有为目的”，两张借款合同及用于抵押的轿车都是林某用于骗取被害人信任的手段，为了使被害人交付财物，其并不打算履行合同规定的还款义务，则本案的借款合同并不能算是真正意义上的借款合同。则排除合同纠纷定性，应定性为诈骗罪。

2、如果认为林某不具有“非法占有为目的”，主观上有还款的意愿，同时积极主动的履行了还款义务，即使用于抵押的轿车不是林某自己的轿车，存在欺骗的行为，本案的借款合同也只能认定为受欺诈而签订的合同。根据《合同法》有关规定，被害人受欺诈而签订合同，意思表示有瑕疵，属于可撤销的民事合同，依然属于民事纠纷，不宜定性为诈骗罪。

笔者认同后一种观点，认为本案犯罪嫌疑人林某的行为不构成诈骗罪。

二、司法过程中“以非法占有为目的”的认定

对于一般诈骗罪而言，“非法占有为目的”的认定，应当从行为人是否有履行还款的能力；行为人是否采用了欺骗的手段；行为人是否有准备还款的实际行为；行为人对财物的处置情况；行为人不履行还款义务的原因和事后的态度等几方面综合认定。

但是对于本案中，合同履行期刚过不久，相对人肖某由于找不到行为人，情急下就报警，诈骗罪的认定。 “非法占有的目的”认定起来就有相当的困难。因为，以上述的认定标准来看，行为人林某并未完全丧失履行能力，也有部分履行合同，还款三千元的实际行为，且在案发后表态自己主观上是愿意偿还，愿意承担相应的责任。笔者认为，对于本案 “以非法占有为目的”认定，案情特殊，应当以行为人在签订和履行借款合同的过程中是否违反合同的“积极履行原则”为初步判断标准。

合同的积极履行原则是指：合同自签订生效后，是对价的，双方都有各自的权利和义务，合同双方为实现合同的目的，在就必须先期投入为履行合同所必须的款物或行为， 积极创造履行合同所必需的条件。因为“履行行为的有无最能客观的反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意，也是认定行为人是否存在‘骗取钱财’目的的重要客观依据”。

（一） 认定行为人林某违背了合同的积极履行原则的处理情况。

假设行为人林某已经违背了合同的积极履行原则，此时是否可以认定其是“以非法占有为目的”呢？笔者认为还不能一概而论，还要看合同履行期限到期后，行为人给对方造成的客观损害结果是否予以弥补。如造成向对方损失数额较大，并未弥补对方损失，就应当认定行为人“以非法占有为目的”，对行为人以诈骗罪处罚。司法实践中往往表现为，合同履行期限到期后至案发前经相对方催讨，仍不履行：或者合同期限到期后，行为人突然有意消失，逃避责任达到一定期限等等。

反之，如果此时行为人对合同履行不能给对方造成的损失及时予以弥补，就不能一概认定行为人就一定具有“非法占有为目的”。因为，市场是瞬息万变的，借贷也是有风险的，行为人在为履行合同做的努力可能最终没有结果，但并不能否认其为履行合同所做努力的真诚性。

对于其所作努力是否真诚，笔者认为，这就需要引入司法推定的方法来解决这个问题。推定是英美法系常运用的一种证据制度，简言之，就是根据行为推断来进行判定主观意愿。“非法占有为目的”是人的内心心理活动，需要通过人的外在行为加以判定，但是司法实践中，要全面掌握用来证明人内心思想的行为人的外部表现情况几乎是不可能的。通过刑事推定，可以使犯罪构成中某些无法通过证据直接予以证明的要素得到确认，简化认定事实的环节，缓解诉讼证明上的困境，提高诉讼效率。

如在借款合同履行期限届满之际，经相对人的催讨或者在经过一段合理的时间后，行为人弥补了相对人的损失就可以推定其之前的行为属于为合同的履行作出了真诚的努力，而不认为其具有“以非法占有为目的”；反之如果不但不弥补损失，反而以逃跑等方式逃避债务，则可以推定其“以非法占有为目的”。需要注意的是，使用推定认定事实，应当允许嫌疑人提出反证。

本案中，相对人肖某在合同期刚刚届满时，并未经过合理的时间催讨，出于心急便报警处理，公安机关即以涉嫌诈骗罪将嫌疑人林某抓捕。笔者认为，根据司法推定原则：首先，由于没有合理催讨时间，不能推断出林某没有弥补相对人损失的意愿；其次，一般诈骗犯罪，犯罪嫌疑人得手后，往往一走了之，而本案中林某并未逃跑，暂且可以推断其有弥补相对人肖某损失的意图；再次，林某与肖某协商由其姐姐黄某提供担保，这一行为也应该推断林某有还款意图。

同时，根据我国刑法中“疑罪从无”的原则，与民事判决“占优势证据原则”不同，刑事犯罪定性中，“应当排除一切合理怀疑”方能定罪处罚，如上文所述，本案中合理疑点尚多，因此笔者认为本案证据尚不足以认定为诈骗罪，应认定为一般民事借贷纠纷为宜。

（二）认定行为人林某并未违反特定合同积极履行原则的情形。

假设本案中林某在合同履行过程中并未违反积极履行原则，而是由于合同刚刚到期便被公安机关以涉嫌诈骗罪抓捕，导致履行不能。此种情况下，则更不能认定行为人“以非法占有为目的”，而只能作为合同纠纷处理。虽说本案中行为人有隐瞒事实真相涉嫌诈欺的情节，但是这里的诈欺是担保，并未在实质上影响借款合同的性质。林某在获取不法利益的同时，也承担了合同约定的义务，且其不法利益的取得，是必须通过履行还款的义务取得的。此种情形下的，一般来说虽然也许会给被害方造成相当的损失，但这是典型的合同欺诈，属于经济纠纷，用《民法》的相关规定予以调整即可。

综上所述，笔者认为，本案犯罪嫌疑人林某的行为，应当定性为民事合同欺诈，而不应认定为诈骗罪。

三、结语

诈骗罪是目的犯，“以非法占有为目的”的认定是区分一般合同纠纷与诈骗罪司法过程中的关键环节。笔者认为，行为人是否违反合同的积极履行原则是“非法占有为目的”认定的分水岭，是认定诈骗罪的前提。之后还要看行为人在合同履行期限届满到案发之时，对合同对方所造成的损害后果持何种态度，如能主观上希望，并能够及时弥补相对方的损害后果，就不能认定行为人“以非法占有为目的”；反之，就应当认定行为人“以非法占有为目的”。

对于行为人未违反合同的积极履行原则，而在合同的签订和履行过程中有欺骗行为，应当作为民事欺诈来处理，一概不能认定为行为人具有“非法占有为目的”。只有坚持以上的合同诈骗“非法占有为目的”的认定原则，才能在打击违背市场诚实信用原则的犯罪行为与鼓励市场自由交易、激发行为人创业热忱的博弈中寻找到合适的、恰当的尺度，从而保障社会市场经济的科学发展。