试论合同诈骗罪之“以非法占有为目的”

作者姓名：张春雷作者单位：郑州市静安区人民法院研究室单位地址：康定路1097号邮政编码联系电话合同诈骗罪是目的犯，非法占有目的是合同诈骗罪主观方面的必备要件，对认定合同诈骗罪的罪与非罪具有重要的意义。如果行为人主观上没有非法占有他人财物的目的，只是由于种种客观原因，导致合同不能履行或所欠债务无法偿还的，不能以合同诈骗罪论处。因此，如何正确理解和认定合同诈骗罪的非法占有目的，是刑法理论和实践部门所面临的重要课题。一、对“非法占有目的”含义的理解占有，按照民法学上的解释，大致可以分为两大类：一类是物权种类中的占有，与持有同义，指人对物进行管领的事实。另一类是指所有权权能中的占有，指权利主体对物的实际管领或控制的权能，一般是行使物的使用、收益和处分的权能的前提，分为所有人占有和非所有人占有，合法占有和非法占有。非法占有是指没有法律依据又未取得所有人许可而由非所有人占有所有人的财产，即非法地行使占有权能，包括善意的非法占有和恶意的非法占有。按照刑法学界的理论通说，不能将刑法意义上的“非法占有”之“占有”，与民法上作为所有权四项权能之一的“占有”等同起来，因为，刑法意义上的“占有”不仅包括行使财产所有权中“占有权”，还包括使用、收益和处分权，即包括了财产所有权的全部四项权能。照此理解，刑法上的所谓“非法占有”之目的，其实就是通常所说的“非法据为己有”的故意，或称“非法所有”，即：行为主体不仅想非法取得对他人财物的实际控制，而且还欲对该财物进行自由支配。还有观点进一步指出，所谓“非法占有”应解释为完全地、长期地非法拥有他人财物所有权。亦即，刑法上的“非法占有”，“不是指行为人仅以非法取得占有权为满足，而是通过非法占有，取得被占有财物的使用权、收益权和处分权，从而改变财产的所有权，使财产的所有人在事实上永久、完全地丧失财产的所有权”笔者认为，应从两方面分析刑法上的“非法占有”：一是从行为人的表征上看，“非法占有”就是对他人财物的非法控制；二是从行为人的罪过上分析，“非法占有”包括具有想自由支配他人财物的内心意念。因此，这种“占有”不同于“持有”，必须是一种自主性的占有，亦即是以行为人的意志而占有某项财产。因此，刑法上的“非法占有”并不等同于民法上的“非法占有”，但也并不等同于刑法通说中的“非法所有”。与所有权的占有、使用、收益、处分四项权能是并列的一样，非法占有、非法使用、非法收益、非法处分也应该是并列的，而不能用非法占有一概而言。虽然行为人的目的可能并不限于非法占有，尚包括非法使用、收益、处分之目的，但是，既然刑法已经明文规定是“以非法占有为目的”，就应当可以以非法占有为满足，只要行为人具有“非法占有”目的就够了。而在司法实践中认定行为是否构成犯罪时，往往只看行为人在主观故意支配下，是否对他人财物造成实际控制，只要行为人已经实际控制了他人财物即构成犯罪既遂，而不问其是否还想使用、收益或处分该财物。例如，有的盗窃罪犯将他人财物盗出后丢弃，这并不意味着其没有非法占有的故意，因为他已经实际控制了该财物，而使该财物脱离了合法所有人的控制。这种“脱离”状态，就意味着为犯罪人继续非法使用、处分该财物创造了条件。因此，对于刑法上的“以非法占有为目的”，一方面，不能仅仅理解为行为主体“控制”他人财物的主观目的，这种理解只注意行为人的表面现象；另一方面，也不能把它理解为必须是行为主体具有长期、完全、自由地支配他人财物的目的，因为在司法实践中要证实行为人是否“想长期、完全占有他人财产”，往往困难很大，特别是对于合同诈骗罪而言更是如此。应该将“以非法占有为目的”理解为：行为人所积极追求的，非法控制他人财产、并使该财产的原合法所有人失去对财产控制的、使自己能自由支配的目的。使财产脱离原所有人控制就意味着所有权发生了转移，就可以认定行为主体具有“非法占有”的故意。而围绕“控制”和“脱离控制”来判断，在实践中应该更容易把握。具体到合同诈骗罪而言，作为合同诈骗罪目的的“非法占有”，是指行为人违反法律规定或者合同约定，意图全面剥夺他人的财产所有权，或者剥夺他人对财产的控制、使用和收益权的故意。二、合同诈骗罪之“非法占有目的”的产生时间关于合同诈骗罪之“非法占有目的”产生的时间，有学者提出存在三种形式：第一种，在签订合同之前行为人就打算通过合同骗取他人财产；第二种，在签订合同之时行为人是打算履行合同还是骗取他人财物处于不确定的朦胧状态，结果取得他人财产后没有履行合同义务，应认定行为人有非法占有他人财产的目的；第三种，行为人一开始希望通过正常履行合同实现合同利益，在履行合同过程中主客观条件发生了变化，行为人由没有非法占有他人财产的目的转变为有非法占有他人财产的目的。对此，另有学者提出异议，认为合同诈骗罪作为目的型犯罪，行为人总是先有非法占有目的，然后在此目的的支配下，选择合同这种形式来达到诈骗目的。该罪的非法占有目的不可能有转化形态，合同签订之后不可能再产生非法占有目的。因为，如果在签订合同时并无非法占有的目的，也无任何欺诈行为，则合同是有效的。此时行为人依有效合同取得对方财物而不履行合同，或是构成民法上的不履行债的过错，或是构成侵占罪的故意，并非利用合同进行诈骗的故意，因而不能构成合同诈骗罪。笔者认为，合同诈骗罪的非法占有之目的，既可以产生于签订合同之时，也可以产生于履行合同的过程中。比如，行为人在签订合同的最初，并没有非法占有对方财物的故意，但在合同签订以后，由于种种原因，如货源、销路、市场行情变化等，致使合同无法履行，从而产生诈骗的故意，行为人有归还能力却不愿意归还已经到手的对方的财物，并进而采取虚构事实或隐瞒真相等手段欺骗对方，以达到侵吞对方财物目的的行为，也应认定为合同诈骗罪。目前在司法实践中，这种合同履行过程中产生诈骗故意的情形也多是以合同诈骗罪认定的。其理由如下：首先，法律在很大程度上是国家为达到一定的目的而有意识地制定的。刑法法益“具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对于构成要件的解释结论，必须是符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。” 立法者将合同诈骗罪归属于扰乱市场秩序罪这一类罪，则表明追究该罪的刑事责任主要是为了保护正常的市场经济秩序，而将侵占罪归属于侵犯财产罪，则表明追究该罪的刑事责任主要是保护公私财产的所有权。合同履行过程中产生非法占有故意的欺诈行为，同样因其利用合同而对市场经济秩序造成损害，以侵占罪追究其法律责任，甚至不追究其刑事责任，显然有悖立法初衷。其次，法条只规定以非法占有为目的，“在签订、履行合同过程中”，骗取对方当事人财物的数额较大的行为，并未规定行为人必须从一开始就具有非法占有之目的，如果对采取了同样诈骗手段的两个行为，只因一个是一开始就具有诈骗故意，而另一个是履行过程中突发歹念，从而认定不同的罪种，导致不同的刑罚，显然也会引起理论上的混乱。比如，甲手上有紧俏高档洋酒500瓶，为骗取货款与乙签订供货合同，收到货款后将洋酒藏匿或以更高价钱卖给他人，在乙催货的情况下又以种种理由搪塞、欺骗，不肯履约亦不肯退还货款，最后甚至逃匿。这种情况下，甲显然构成合同诈骗罪。同样，假设丙手上也有相同洋酒500瓶，与乙签订供货合同，收到乙的货款后，丙觉得有机可乘，遂决定利用这批洋酒“狠赚一把”，于是，丙将洋酒藏匿或以更高价钱卖给他人，在乙催货的情况下又以种种理由搪塞、欺骗，不肯履约亦不肯退还货款，最后甚至逃匿。如果按照非法占有故意只能产生于合同签订之时或之前的观点，则丙的行为不能认定为合同诈骗。但上述两种情形，除故意产生时间不同外，从订立合同到最后逃匿种种表象均一模一样，如果对甲、丙行为进行不同的定性和处分，显然不妥。第三，从刑法第224条规定的五种情形看，除了前两种的故意肯定是产生于合同签订之前或签订之时外，后三种情形均有可能产生于合同履行过程中。因此，在签订合同时没有非法占有之目的，但在履行过程中产生了非法占有目的的，也应认定为合同诈骗罪。三、合同诈骗罪之“非法占有目的”的认定由于行为人的目的是深藏在内心世界的因素，使“非法占有目的”的认定存在一定的难度。可以断言，几乎没有一个诈骗分子会心甘情愿地承认自己具有非法占有他人财物的目的，即使其确无履约能力而与他人签订合同，也可以解释为自己是在认为今后会有履约能力的情况下才签订合同的；即便行为人已经携带他人钱款潜逃了，也可以解释为暂时拖一拖，准备日后有赢利时再归还。由于未来实践的不可知性，这些说法无法得到客观的映证，同样驳斥这些说法也无法获得客观映证。加之，由于合同诈骗案所涉及的合同标的物往往是一种“流动中的财物”，其所有权处于由一方向另一方转移的动态中，在这种状态下要确定诈骗嫌疑人是否怀有“非法占有财物”的目的，不是一件容易的事。特别是随着经济活动的日益频繁，合同关系更加复杂化，利用合同诈骗的犯罪分子正在使用越来越“灵活、多样”的作案手段，以表明自己并不具有“非法占有的目的”。因此，如何正确认定行为人具有“非法占有目的”，也是目前理论界和司法实践中讨论的一个热点问题。关于如何判断非法占有目的，刑法学界有以下几种不同的意见：一是以有无归还财产之意作为判断标准；二是以有无履行合同的能力作为判断的标准；三是以非法占有时间的长短作为判断的标准。笔者认为，上述第一种观点明显不能成立。因为，该观点以有无返还财产之意作为判断有无非法占有目的的标准，从逻辑上讲无异于同义反复；从判断依据上讲是将内在心理而不是外在表现作为依据，其基本观点大可指摘。非法占有目的是一种主观心理事实，不可能被人们直接观察到，在目前的科技条件下，也无法用仪器进行测量，所以唯一的途径就是通过行为人客观方面的外部表现进行把握，正如马克思所指出的那样：“除了行为的内容和形式之外，试问还有什么客观标准来衡量意图呢？”而上述第二、三种观点，主张以客观方面的表现作为判断依据，其考虑的基本方向是正确的。因为，尽管人的主观心理活动是看不见、摸不着的，但却并非完全不可把握。目的，作为行为人意欲实现某种结果的心理态度，只有外化为客观的行为，才能成为法律评价的对象。作为有意识的理性的人，其主观心理决定其客观行为，其客观行为又能反映出其主观心理状态。因而，我们完全可以根据行为人之行为特征，判断出行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的，并以此来对其行为进行定性。但是，仅仅以客观表现的某一方面尚不足以判断行为人有无非法占有目的，应当根据行为人签订合同时的履约能力和担保真伪，履行合同中有无实际履约行动、对标的物的处置情况、未履行合同的原因以及事后行为人的态度等等方面的客观因素进行全面、综合考虑。在判断行为人有无非法占有目的时，主要应考虑以下几方面的因素：（1）行为人的履约能力。行为人的履约能力可以分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情况，应区分不同的情况作出不同的认定：①有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；②有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免的客观原因造成的，应认定为民事诈欺行为；如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，则应认定为合同诈骗罪；③有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；④有部分履约行为，同时亦有积极的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，亦应认定为民事诈欺；但是，如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务，而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；⑤签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方，占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；⑥签订合同时无履行能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事诈欺。（2）行为人的履约行为。虽然在构成合同诈骗罪与构成民事诈欺的场合，行为人所签订的合同都是欺诈性合同，但是合同诈骗罪的行为具有无偿占有他人财物的故意，因而通常都不会有履行合同的行为，即使有部分履约行为，往往也是以此诱骗对方当事人，意图占有对方财物。而民事诈欺的行为人获取不法利益的同时，一般还会承担合同约定的义务，且其不法利益的取得，多是通过履行一定的合同义务而获得的。所以，考察行为人是否履行了一定的合同义务，也可以作为区分合同诈骗罪与民事诈欺行为的界限之一。当然，“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行动，而不是虚假的行为” 。履行行为是否真实，应当结合上述履约能力的不同情形来判断。这里，还须注意以下两种情况下对行为性质的认定：①行为人在签订合同时并无非法占有相对人财物的目的，签订合同后也采取了积极履约的行为，但是在尚未履行完毕时，由于主客观条件发生变化，行为人产生了非法占有对方财物的意图，将对方财物占有己有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的，但是由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已经不能对抗其后来行为的刑事违法性，因而应构成合同诈骗罪。②行为人在取得相对人财物后，不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以抵充前一合同的债务。以后又用相同手法循环补缺，订立一连串假合同，以便使自己始终非法占有一定数额的他人财物。对这种“拆东墙补西墙”的连环诈骗，是只认定其案发时最后一笔诈骗行为为合同诈骗罪呢，还是前面所有诈骗行为都可认定为合同诈骗罪呢？这在理论和司法实践中都存在较大争议。有学者认为，这种“拆东墙补西墙”的做法，表面上看似乎是行为人履行了合同，但实质上并非履行行为，而只是行为人被迫采取的事后补救措施。其以签订合同骗取的财物还债的处置行为，说明他对骗得的财物已经据为己有。所以，这种连环诈骗行为不能认为是履约行为，而应认定为合同诈骗罪。而在司法实践中，对此情况则大多采取只认定案发时最后一笔为合同诈骗的做法。对此，笔者认为前一种观点较为合理。因为，“拆东墙补西墙”的行为不是合同履行行为。合同以实现商品的等量交换为核心，它的履行首先是切实履行。在依合同获取财物后，不履行合同，迫于对方追讨，又与其他方签订合同骗取财物，用以抵充前一合同的债务，以后再用相同手法循环补缺，订立一连串假合同。对此，就不能将后项合同的财物抵充前次合同债务当做履行合同的行为。行为人的真实意图是通过对每个相对方财物逐次分别短期占有，来实现对利益的相对较长时间的占有，并以个别债务形式上的偿还来掩盖整体和实质上的合同不履行。于是，这又涉及到另一个问题，就是既然在这种连环诈骗案中每一起均应认定为合同诈骗，案发后应如何计算诈骗数额呢？一般而言有三种认定方法：一是认定每起诈骗的总数额。即以其数次诈骗合同标的的累加数额作为诈骗数额。理由是，当行为人采用欺骗手段骗得被骗人的财物，客观上已成为该财物的实际控制和支配者，处于既遂状态。其每一次的诈骗财物得手，不论是否出于偿还的动机，均分别成立既遂。行为人事后在财物所有者的追讨下又将新骗得的财物用于偿还，只能属于事后补过，对定罪没有影响，可作为量刑情节考虑，行为人多次返还，也只能看做多次罪后补过。其多次骗得的钱款总数应算作诈骗犯罪的总数额，其多次返还应当看做在总数额量刑前提下的从轻处罚情节。二是认定损失额。即以受骗单位或个人因行为人的诈骗行为实际遭受损失的数额作为诈骗数额。三是认定实得额。即以行骗人通过诈骗行为实际获得的非法所得作为诈骗数额。笔者认为，第一种计算方法虽然反映了行为人的主观恶性程度，但却不能准确反映行为人的行为给社会造成的客观危害情况。第三种计算方法则明显会轻纵犯罪分子，因为行为人通过诈骗行为实际取得的归个人所有的数额，往往由于各种原因大大小于其行为给社会造成的实际损失数额。评判行为人行为的社会危害状况的基本原则是立足于其行为给社会造成的危害情况，而不是犯罪分子个人通过犯罪而受益的情况。因此，只有第二种计算方法，即以诈骗行为给社会造成损失的数额，才是正确认定连环诈骗数额的科学方法。这种计算方法能够准确反映诈骗行为的社会危害性状况。当然，由于诈骗总额反映了行为人主观恶性程度，因此，总数额的多少，可以作为情节，影响量刑。（3）行为人对取得财物的处置情况。“非财物所有者，可依法控制、使用他人财物，但非法定情况不得行使财产处分权。因此，若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同。” 所以，当行为人没有履行合同的原因难以说明或者部分履行合同的行为是否真实难以断定时，可根据其对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：①如果行为人将取得的财物全部或部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿等，应认定行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗罪。②如果行为人将取得的财物全部或大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同之全部义务，一般均应认定为民事诈欺，不宜以合同诈骗罪论处。③如果行为人将取得的财物用于自己合法的经营活动，当其有积极的履行行为时，应认定为民事诈欺行为；当其没有履约行为时，应认定为合同诈骗；但是，行为人虽不履行合同，却在合同有效期限内将对方财物予以退还，仍应视为民事诈欺行为。（4）行为人事后的态度。“行为人的事后态度，也是区分行为人在主观上有无诈骗故意的重要标志。” 给对方当事人造成损失后，如果行为人不主动采取补救措施，而是百般推脱责任，或者以“拆东墙补西墙”的办法还债，或者逃匿的，均应认为行为人有诈骗的故意；如果行为人采取积极的补救措施来减少对方损失，不论补救措施是否有效，则不能认为行为人有诈骗的故意。总之，上述这些因素都不能孤立地用以证明行为人是否有“非法占有”的目的，而应在坚持主客观相统一原则的前提下，结合案件各种事实进行综合考量。实践中尤其要注意，切不可片面地以行为人签订合同时无履约能力、签订合同后无履约的实际行动或者没有返回对方当事人款物等某一孤立的客观因素为依据，就轻率地推定非法占有目的。比如，没有履约能力与他人签订合同，未必就具有非法占有他人财物的目的；有履约能力与他人签订合同，也不能完全排除行为人不具有非法占有他人财物的目的。因为在市场经济中，履约能力的有无及大小，受各种主观与客观因素的制约，具有可变性。有的行为人在签订合同时没有履约能力，但在其看来在合同签订后可以通过努力争取到履约的条件。对于这样的行为人，只要其在合同签订后有为履约积极努力的行为，就不应认定为合同诈骗罪；反之，有的行为人在签订合同时虽然无非法占有的目的，但在合同签订后由于情况变化，履约无望，却产生了非法占有的目的，同样可以构成合同诈骗罪。再如，对于目前司法实践中比较突出的民间借贷纠纷案件，不能一概将任何带有欺诈性质、隐瞒或掩盖有关事实而无法返还借款的行为判定为合同诈骗。因为没有返还对方当事人的欠款，既可以是合同诈骗的结果，也可以是民事诈欺的结果。反过来说，也就是，并不是一有无法返还欠款（尤其是巨额资金）的事实，就可以推断行为人具有非法占有的目的，认定其成立合同诈骗罪。总之，罪与非罪，需要综合整个案件中可资推定的客观事实后才可定夺。
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