“共犯理论与司法实务”论坛综述

近年来，国家工作人员与非国家工作人员共同实施的犯罪出现了一些新的类型。虽然，立法和司法解释对此作出了一定的回应，但还是存在一些有待深入研究的问题。同时，在经济犯罪领域，由于种种利益驱使，司法实践中出现了将专属身份犯罪的对合行为任意认定为共犯的现象，这不仅造成了法律适用的随意性，也影响了一些地方的经济发展。鉴于此2011年1月12日，中国社会科学院法学研究所、复旦大学司法与诉讼制度研究中心、京都律师事务所在北京共同发起举办了此次论坛。二十多位专家学者，围绕公权职务犯罪与专属职务犯罪的共犯等议题进行了充分、深入的交流与研讨。

一、身份犯罪的区分问题

复旦大学陈浩然教授首先谈到，现阶段在江浙沪经济发展地区出现一种新现象，即在不动产交易、金融借贷、大规模投资等领域内的经济纠纷的处理中，出现了将非身份人员任意认定为身份犯罪的共犯的情况，这一司法现象引发严重的社会问题。据不完全统计，受此类判决影响，2008－2009年度仅郑州地区就有7000多家民营企业退出市场，撤出资金1000多亿元，影响就业人口20多万。这一现象促使我们对身份与共犯问题进行更深入地研究。陈浩然教授指出，德日刑法理论对专属职务行为的研究得很深入，而我国不仅立法上没有规定，理论研究也基本没有展开。

他认为，我国现阶段开展这一研究的首要任务，就是把具备国家工作人员身份，利用职权犯罪的公权职务犯罪与不具有国家工作人员身份，但是具有特定职务或职业身份，利用职务便利犯罪的技术职务犯罪区分开来。这两类犯罪都属于专属职务犯罪，这一称谓来源于日本刑法理论，它体现了这类行为的基本特性—职务行为专属性。正是基于此，无身份者能否分担这一行为构成共犯，或者构成此类身份犯的共犯与其他共犯有无区别，都是理论上亟待研究解决的课题。只有这样，才能杜绝司法实践中利用共犯罪名任意出入人罪的现象。同时，在专属职务犯罪中划分出公权职务犯罪与技术职务犯罪两个子项概念，也是基于两者具有不同的行为特征和法律属性，从而应该适用不同的定罪机制。

北京师范大学赵秉志教授指出，身份与共犯的问题在具体的案件中是千差万别，十分复杂的。把利用职权便利和利用职务便利区分开来，概括提炼出它们的共性和特性，对于认识犯罪的复杂形态和正确定罪量刑是非常有意义，值得探讨的。我国刑法没有身份犯的明确规定，总则关于共犯的规定原则上是可以统摄分则的。但是，是不是所有的犯罪都可以有共犯？还需要具体分析个罪的构成要件，不能把复杂的个罪问题用总则的原则简单处理。赵秉志教授指出，在刑法理论中展开专属职务行为的研究，是浩然教授的贡献，也是理论上解决职务共犯认定标准的重要路径。

二、公权职务犯罪与共犯

中国政法大学阮齐林教授认为，无身份者是否能够成为身份犯的共同正犯，学界是有分歧的。如果认为，无身份者也能够分担身份犯的实行行为，则可以成立共同正犯；如果认为无身份者不可能分担身份犯的实行行为，则不可能成为共同正犯，但是，可以成为正犯之共犯。无论如何，无身份者可以因为对有身份者实施教唆、帮助等行为，促成了正犯，成为身份犯的共犯（以下都指狭义共犯），这是达成共识的结论。不过，在利用（公权）职务便利的犯罪中，对实行行为掌握的尺度是有差别的，如对受贿罪利用职务上便利的掌握可能就要宽于贪污罪。因而作为共犯处罚的范围是不一样的，受贿罪就明显比贪污罪宽。什么情况下行为可以构成公权职务犯罪的共犯，还要根据具体的罪名和行为进行分析。

针对理论界提出的“主体身份延伸”和“主体身份转化”的观点，北京师范大学高铭暄教授指出，身份不可能延伸，也不可能转化，非身份者能否成为身份犯的共同正犯，关键在于其是否有可能分担犯罪的实行行为。与会学者专家一致认为，在具体犯罪的共犯认定中，坚持主客观相统一原则仍旧是解决这类问题的根本准则。非身份者只有与身份者有共同犯罪的故意，并且能够而且分担了部分实行行为，才能构成职务犯罪的共同正犯。如果仅仅实施教唆、帮助等非实行行为，就只可能构成狭义共犯。总之，在职务共犯中，如果法律已明确了相对的行为独立定罪，就不应当以共犯论处，如采用欺骗手段获取贷款，应定骗贷罪而不应以违规放贷的共犯论处，如无欺骗及其他违法行为，则不能成立违规放贷罪的共犯。

㈠ 公权职务犯罪共犯认定方面存在的问题

理论上虽然对于公权职务犯罪共犯构成的基本原则可以达成一致，但是司法实践中还是存在一系列问题。武汉大学林亚刚教授认为，共犯理论中有些基本概念是不统一的，比如什么是实行行为，有的作形式的理解，有的作实质的理解。而且，我国的共犯理论是建立在以作用为分类标准基础上的，我国刑法中的主犯并不等于德日刑法中实施实行行为的正犯。由于沟通平台不同，就会导致结论的差异。非身份者不能成为职务犯罪的共同正犯，但并不排除他可能因为起的作用更大，成为主犯。理论与实践的脱节会导致法律适用的不统一，比较有代表性的案情是，非国家工作人员与国家工作人员勾结，共同将本单位财物非法占有的行为，以及贷款人与放贷人相互勾结违规发放贷款的行为，应当如何定罪？根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》和《全国人民法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，按照主犯的犯罪性质定罪，难以区分主从的，按照身份犯定罪。但是，主从犯的划分主要是解决犯罪中的量刑问题，如果依此确定罪名是没有法律和理论根据的。司法实践中对于此类案件的处理，也并不都依照该解释和纪要的规定。

北京师范大学赵秉志教授在分析此类案件的基础上，还探讨了司法实践中出现的新情况，即在同一经济实体中，共同犯罪中的两个人都具有特定身份，比如一个是国有企业委派的国家工作人员，另一个是公司企业人员，各自利用自己的职务便利，共同实施了非法占有单位财物的行为，应该如何定罪？现在普遍的做法是按照各自的身份分别定罪，有的地方更是分案起诉。这样处理虽然能够反映各自行为的特点，却无法体现共同犯罪的性质。如何使此类案件的处理更符合刑法理论，是我们需要进一步研究的问题。

㈡ 公权职务犯罪的主体出现扩张的趋势

与会专家学者们特别注意到受贿罪主体扩大的倾向，非身份者加功身份者的受贿犯罪，之前一直是通过总则的共犯规定将非身份者纳入处罚范围，但是根据刑法修正案七增设的特定关系人受贿罪，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，还有离职国家工作人员或者近亲属以及其他与其关系密切的人都直接成为特定关系人受贿罪的主体，“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》将“特定关系人”界定为“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”，但是最高司法机关一直没有出台正式的司法解释，这样受贿罪的特定身份性越来越模糊，边缘向非特定身份者蔓延，甚至有突破立法规定之嫌。

国家法官学院周道鸾教授认为，受贿毕竟是一种特定主体的犯罪，即使无身份者构成共犯，也不能违反共犯的基本原理。要不然的话，打击面太大，不利于我们国家的和谐稳定。中国社科院邓子滨教授强调，对我国受贿犯罪主体扩大的趋势应该放到现在越来越严峻的反腐倡廉背景下来认识，同时也是我国加入《联合国反腐败国家公约》的需要。社会形势决定刑事政策，刑事政策影响刑事立法，理论研究要立足现实问题，解决理论和现实的冲突。卢建平教授认为，特定关系人受贿罪的增设将司法实践中受贿主体扩大化的做法立法化了，这终究还是罪刑法定原则的体现。但是，我们必须认识到这种立法会引导司法机关逐渐偏离打击受贿犯罪的主题，发展到一种舍大放小、舍本逐末的状态，这是我们必须从立法层面反思的问题。

三、技术职务犯罪与共犯

中国社会科学院陈泽宪教授特别提出了技术职务犯罪共犯认定方面存在的问题，他认为公权职务犯罪在我国刑法和司法解释中都有规定，虽然这些规定是否完全正确还不能妄下结论，司法实践中是否都按照这些规定办案也不尽然，但是毕竟是有法可依。最令人担忧的是技术职务犯罪的理论研究在我国还很不充分，立法上也没有明文规定，司法实践中对这类共犯的认定十分随意。因为我国刑法关于共犯的规定十分原则，根据主客观相统一原则，构成共犯必须是具有共同的犯罪故意和行为，但是在个案中怎么认定这两个要件却是没有任何界限的，比如违法发放贷款罪，是不是只要贷款申请人知道你放贷违反规定就是具有共同故意，或者贷款申请人提供的申请文件不实就是具有共同犯罪行为，这都是需要结合刑法理论深入思考的问题。

复旦大学陈浩然教授指出，对这类案件的处理，我们不能忽视的一个根本点是，违法发放贷款行为是一种专属职务行为，申请人即使存在某些违规或者是道德上值得谴责之处，但能否就由此认定构成共犯，需要刑法理论的支撑，但既有的刑法理论并不能支持这种定罪思维。还有一个值得关注的问题是，刑法第392条规定了介绍贿赂罪，该罪的构成行为实际上也是一种对行贿或受贿的帮助行为和对贿赂结果的明知，刑法为什么将这类行为单独定罪，而不是直接适用总则中共犯的规定，我们是不是由此可以推断并不是所有的帮助行为都构成共犯，这还有待深入探讨。

陈浩然教授认为，违规放贷罪由两个核心行为构成，其一是违规行为，其二是放贷行为。事实上，违规的犯罪性特别强烈，而这里的违规是专属的，非银行金融机构的工作人员不可能违规，因而也是不能与专属职务行为人成为共犯。

㈠ 对合犯的处罚问题

针对陈泽宪教授提出的问题，中国政法大学阮齐林教授从对合犯的角度进行了解读。他认为特别值得讨论的是：是不是任何人以任何方式促进了有身份人实施了犯罪行为，或者说帮助、配合了有身份人实施了身份犯罪行为，就一定成立共犯？未必，应该还是存在例外情况的，其中较为明显的是互为前提的“对向（对合）行为”。人们比较熟悉的如假币的出售与购买，枪支的非法出售与购买，跟身份犯有关的如受贿与行贿行为，非法发放贷款行为与获取非法发放的贷款行为，等等。因为立法者很清楚社会生活中这些对向行为互为前提，因此当制定刑法规定一方行为是犯罪时，往往把其对向行为单独规定为犯罪，且排斥共犯的适用，如毒品交易中的买卖双方，受贿与行贿方。如果将某行为规定为犯罪，却没有将其对向行为规定为犯罪的，意味着立法者有意认为该对向行为不为罪，也不能适用共犯的规定以共犯论处。人们较熟悉的类型如出售毒品与购买毒品自吸，贩卖淫秽物品与购买淫秽物品自用，这些对向行为虽然促进、促成了对向的犯罪，也不能按照其共犯论处。至于接受违法发放的贷款行为与违法发放贷款行为之间的对象关系，属于人们不太熟悉的类型，目前没有定说。不过，从原理上讲，既然二者具有对向关系，法律上没有将接受违法发放的贷款行为单独规定为犯罪，应当认为该行为不为罪，即使配合、帮助、促成了违法发放贷款犯罪，也排斥共犯的适用。如果该接受违法发放贷款的行为符合贷款诈骗罪、骗取贷款罪构成要件的，可单独定罪，也不得适用共犯的规定以违法发放贷款罪论处。

㈡ 几类破坏金融管理秩序罪的对合行为是否成立共犯的问题

针对专家学者提出的专属职务犯罪的对合行为是否构成共犯的问题，北京大学白建军教授进行了专门的阐述。他认为，我国现行刑法第186条违法发放贷款罪、第187条吸收客户资金不入帐罪、第188条违规出具金融票据罪、第189条对违法票据承兑、付款、保证罪、第191条洗钱罪都存在这样的问题。这几个罪名都具有如下共性：有提供非法金融服务的一方，就有接受非法金融服务的另一方，而且接受非法服务的另一方在整个案件中起着非常能动的作用，因为他是最大的受益者。在这种情况下，有身份者实施了违法放贷或者出具金融票证等专属职务行为，按照法律规定对他定罪处罚是没有问题的，但是接受金融服务的一方按照共犯处罚，在司法实践中还是不多见，因为这种处罚缺乏理论的支持。这种现象体现了法官的一种盲目的集体实践理性。在这几个罪名中，第186条违法发放贷款罪还有一个特殊性，就是它是有配对罪名的，如果贷款使用人以非法占有为目的，使用虚假材料骗取贷款，金融机构明知这种情况还违法发放贷款，就可以直接定贷款诈骗罪，没有必要按违法发放贷款罪的共犯处罚。不能因为贷款使用人知道发放贷款不合法的情况，就由此简单地认定他具有共同故意，因为故意不仅包括意识性因素，还包括意志性因素，还有程度的问题，不能沾边就往上靠。当一种行为不能在刑法中找到可以适用的条文时，我们一定要警惕那种量刑反致定罪的做法。

北京市京都律师事务所田文昌律师从挪用公款与违法发放贷款罪的区别方面进行了探讨，他认为挪用公款的行为在任何情况下都构成犯罪，因为公款本身就是不允许挪用的。但是，发放贷款行为本身是不违法的，因为金融机构的资金就是用来放贷的，只有违反规定将贷款发放给不符合条件的人才构成犯罪。也就是说，违规是此罪的核心要件。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中的第8条是否可以直接推定适用到违法发放贷款罪中是值得探讨的。北京师范大学博士后邹佳铭认为，最高人民法院关于挪用公款共犯的规定，针对的是使用人指使或者参与策划取得贷款的情况。但是违法发放贷款和挪用公款行为是不同的，前者是以金融机构的名义、由特定主体根据特定行业规定作出的专属职务行为，此类行为是他人无法指使和提供帮助的，而且法律也不能期待使用人不积极主动地争取贷款，只要行为没有进入刑法规制的范围。但是，挪用公款行为是一种非法的个人行为，使用人完全可以指使或者参与该行为的。一种行为即使是作为共犯处罚，也必须具有实质的、可罚的违法性，如果仅仅因为这种行为与犯罪相关，就任意入罪，刑法的谦抑性就荡然无存。

陈浩然教授补充指出，对于违规放贷罪的非专属职务行为人，认定其为共犯，在罪过理论上说是行不通的。因为，共犯的故意不仅需要考察其认识属性和意志属性，更重要的是需要考察其对行为的支配的可能性，意志不能支配对应的专属行为，这种意志就没有犯罪的恶性可言。

中国人民大学黄京平教授指出，此类案件现阶段在我国存在没有立法、没有司法解释、没有规范性文件，也没有指导案例的局面，司法机关处理此类案件一定要十分慎重，不能随意解释它的理论根据，这种理论应该是符合现代刑事法治精神的。同时，我们应该认识到，司法实践中实体判断的错误，其实很多是由于程序和证据性规范不完善造成的，由于对事实的认定缺乏基本的证明标准，这就为司法擅断提供了机会，所以我们不能仅孤立地从实体层面思考问题。

针对司法实践中此类犯罪共犯认定泛化的现象，卢建平教授谈到，我们在讨论刑法修正案的时候，常提到一个词叫“口袋罪”，我们可以套用这个词，把这种做法叫做“口袋方法”，只要行为人与案件相关，就用总则中的共犯理论做一个无形的网，想套谁就套谁，这是一种非常危险的倾向，我们一定要警惕！

总之，本次高峰论坛达成了一个基本共识，即在理论上尚未形成足够强大的支持力，刑法尚未形成针对性的规定，对于专属职务的共同犯罪，对于公权职务共犯以及技术职务共犯，就应当特别谨慎，尤其是不应草率地将非身份人员、非专属职务人员和非技术职务人员认定为共同犯罪人，处罚这类人员没有法律的基础。

来源：华东司法研究网
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日期：2011-2-23