在确定死缓适用的操作规则以后，我们还必须解决另外两个问题：哪些情节才算死缓的适用情节?这些情节应该如何分类?我们可以很轻易地判断什么情节是法定情节，但是我们却不知道酌定情节到底有哪些 [71];我们也不知道哪些情节属于法定从宽情节中的重大从宽情节，哪些属于一般从宽情节。很显然，明确这些变量的界限是很重要的，否则，即使我们有了一个统一的死缓适用操作规则，但是不同的人计算出来的同一个案件的死缓适用量可能仍然是千差万别的。

　　刑法总则只规定了两种情形应当从重处罚，即“教唆不满18周岁的人犯罪”和累犯，而且由于法定从严情节无法再作划分，故不详述。不过需要注意的是，刑法分则也规定了一些从严情节，比如刑法第二百三十六条规定，“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。这些从严情节是否属于死刑执行方式情节?笔者认为，不能一概而论。如果在评价犯罪人是否属于“罪行极其严重，应该判处死刑”的时候没有将这类情节纳入，那么，这些情节就是死刑执行方式情节;如果在决定被告人是否应该判处死刑的时候已经将这类情节纳入，那么，在衡量犯罪人是否应该适用死缓的时候就不应该再纳入。也就是说，不能对一个犯罪情节进行重复评价，一个从严情节要么是刑种情节，要么是刑罚执行方式情节。这一点是必须明确的。

　　与从严情节相比，刑法总则规定的从宽情节比较多。其中，有些情节属于前文所述刑种情节(具有该种情节，犯罪人就会被科处非生命刑，如未满18周岁、犯罪后自首又有重大立功的、中止犯、正当防卫、紧急避险等)，剩下的才是真正的死刑执行方式情节。这些执行方式情节包括在外国已经受过刑罚处罚、从犯、又聋又哑的人或者盲人犯罪、预备犯、立功、重大立功等。根据从宽情节从宽幅度的不同，可以将从宽情节分为重大法定从宽情节和一般法定从宽情节。其中，可以将以下情节视为重大法定从宽情节：(1)从犯：应当从轻、减轻处罚或者免除处罚;(2)又聋又哑的人或者盲人：可以从轻、减轻或者免除处罚;(3)预备犯：可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚;(4)重大立功：可以减轻或者免除处罚;(5)在外国已经受过刑罚处罚：可以免除或者减轻处罚。可以将以下情节视为一般法定从宽情节包括：(1)尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人：可以从轻或者减轻处罚;(2)未遂犯：可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;(3)被教唆人没有犯教唆的罪：可以从轻或者减轻处罚;(4)自首：可以从轻或者减轻处罚;(5)一般立功：可以从轻或者减轻处罚。当然，笔者的分类只是一个比较粗略的划分，其合理性、科学性当然可以继续进行讨论。比如，哪些情节应该属于重大情节，哪些情节应该属于一般情节，即关于划分的标准问题，以及是否应该将这些情节作更加细致的划分，这些问题的答案都不是唯一的。

　　除了法定情节，一个具体死刑案件的情节可能更多还是酌定情节，包括酌定从宽情节和酌定从严情节。由于刑法未对酌定情节进行规定，那么是不是法官就可以任意认定酌定情节呢?如果可以的话，那么法官就可以通过操纵酌定情节的认定进而影响死缓适用量。比如，法官想要判处某个犯罪人死刑立即执行，那么，他就可以多认定一些酌定从严情节，尽量不认定酌定从宽情节，从而提高酌定从严情节量，控制酌定从宽情节量。如此一来，在法官的操控下，死缓适用量就可能小于等于零。那么，为了防止这种情况发生，我们是否应该事先圈定酌定情节的大致范围，或者确立一些构成酌定情节的标准呢?笔者认为，事先划定范围、确定标准不仅是不可能的，而且也是不必要的，因为这违背了酌定情节发挥作用的初衷，事先都规定好了，何必还要“酌定”呢?那么，应该如何解决这个问题?笔者认为，最高法院通过一些典型案例来约束全国法院对酌定情节的认定将是最好的方法(这将在后文详述)。另外，由于笔者对法定情节和酌定情节分别设定了不同的加权系数(0.7和0.3)，法官即使操纵酌定情节数量的认定，也不会从根本上影响死缓适用量的大小。

　　四、死缓适用标准的规范化

　　在本文的第三部分，笔者从理论上建构了一个死缓适用标准。由于这仅仅是一个理论标准，死缓适用实践的混乱状况、暴露出来的问题并不会因为这个标准的出现而有任何改变。要改变死缓适用实践中的混乱局面，解决死缓适用中存在的各种问题，必须要有一个具有法律约束力而不仅仅是法律影响力 [72]的死缓适用标准。换句话说，我们需要把死缓适用标准规范化。因此，笔者不准备在本部分论述前述理论标准是多么的切合实际，多么的具有可操作性，而是站在“同情地理解”现实的立场上，讨论中国现阶段死缓适用标准规范化的道路。

　　死缓适用标准的规范化，简单地说就是将死缓适用标准明确化、可操作化、法定化，进而在相当高的程度上实现死缓的统一适用——不统一就无所谓“标准”。明确化，就是要让目前高度模糊的死缓适用标准明确化，让死缓标准确实能够起到第二条“生死分界线”的作用，能够明确地标示死缓和死刑立即执行的界限。可操作化就是要让死缓适用标准可以被直接拿来作为定罪量刑的操作规则，能够改变“估堆”的死刑裁量模式。法定化就是要改变目前完全由法官自由裁量死缓的局面，真正做到依法裁量，把目前存在法官们心中的“潜规则”，把各级法院的内部规则法定化，实现死缓标准的统一。总之，死缓适用标准规范化的目标就是要让不同地区的法官、不同级别法院的法官面对同一个案件能够做出基本一致的裁判。

　　也许有人要问，你这不是要取消法官的自由裁量权，把法官变成一架量刑机器吗?笔者认为，死缓适用标准的规范化并不会完全取消法官的自由裁量权，而只是限制了法官的自由裁量权。法官对犯罪事实的认定、证据的采纳并不会因此受到限制，即使是对死刑情节的认定也还有自由裁量的余地。因此，死缓适用标准的规范化并不会侵犯司法的权威，也不会损伤法官的尊严。事实上笔者认为，在死刑情节裁量问题上即使完全取消法官的自由裁量权也是利大于弊的，因为在维护人性、珍爱生命的天平上，法官的自由裁量权没有任何分量。况且，在死刑裁量这个问题上，法官们的自由裁量权不是小了，而是大得漫无边际。治顽症当然要用猛药。

　　死缓适用标准的规范化是一个司法问题，更是一个立法问题，其解决的办法自然也有司法和立法两种途径。

　　(一)司法途径

　　1.创设死缓适用先例制度