虽然中国不实行判例法制度，但是中国事实上一直存在先例制度的。如果说将《最高人民法院公报》案例、《刑事审判参考》案例 [73]视为先例还比较牵强的话，那么笔者认为，把最高法院的部分“批复”视为先例却是名至实归。什么是先例?按照我的理解，就是法官在审理一个具体的案件的时候创造了某种独特的规则，或者对法律进行了独特的解释，而这些规则、解释后来得到了广泛认可并后来者遵循，起到了类似法律的作用。 [74]简言之，如果一个非规范性的裁判文书中确立的个性化规则、个性化解释被接受、认可为具有普遍适用意义的规范，这些个性化规则、个性化解释就是先例。根据这个界定，最高法院的部分批复显然属于先例。为什么这样说呢?

　　《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第九条规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。其中，批复是“对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复”;“解释”是对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定;“规定”是根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见。显然，“解释”和“规定”都是针对一般性问题而创设的规范性文件，但是“批复”却是针对具体个案中的法律问题而提出的个性化的规则、解释。虽然这与普通法国家的判例有很大不同——判例都是在审理案件中确立的，而批复是针对下级法院审理的案件确立的，即确立先例的主体与审理案件的主体是分离的——但是我们却不能因此否定其属于个案规则、解释的本质。一旦最高法院将这类“批复”公布，要求全国各级法院参照执行，“批复”显然就摇身一变成了先例。比如，《最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》 [75]规定：怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。这个批复一经发布实际上就确立了一个禁止适用死刑的先例。

　　也许有人会问，就算这些“批复”属于先例又能怎么样呢?笔者认为，承认中国事实上存在先例制度，而且这个先例制度一直有效运转，那么我们就有理由对这个制度适用到死刑裁判工作中去，确立中国特色的死缓先例制度。 [76]事实上最高法院一直有建立“案例指导制度”的规划。“人民法院二五改革纲要”第13条提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”纲要提到统一法律适用标准，笔者认为目前的当务之急就是先统一死刑/死缓适用的标准，毕竟人命关天。纲要还提出建立案例指导制度，我认为，这与笔者提出的死缓适用先例制度的初衷是一样的，只不过纲要强调的是案例的“指导”性，而笔者是希望先例能具有“准法律” [77]的约束力。

　　根据笔者的设想，中国的死缓先例可以通过两种方式建立。第一，直接将最高法院审理、复核的死刑案件裁判文书发布，并要求全国各级法院遵照执行。当然，最高法院并不需要将所有死刑裁判文书确立为先例，而只是发布创设了死刑适用新规则、对死刑相关规范性文件进行了新解释的裁判文书。考虑到“批复”这种先例是经过审判委员会讨论通过才发布的，笔者认为，最高法院将裁判文书作为先例发布时也可以设立相应的批准程序。第二，最高法院也可以将下级法院的经典判决作为先例发布。此不赘述。

　　那么，死缓先例制度能解决什么问题呢?我认为主要可以解决两个方面的问题：通过个案回答哪些情节可以作为死缓裁量中的酌定情节，哪些情节不属于死缓裁量中的酌定情节;通过个案回答哪些情形属于“不是必须立即执行的”。比如，最高法院在一起故意杀人案 [78]的裁判文书中认为：

　　原审被告人因怀疑其妻与被害人有不正当两性关系而恼怒，持刀将被害人刺死，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成故意杀人罪，且手段残忍，罪行特别严重，应依法惩处。被告人在被抓获前向群众承认自己系杀人凶手，在被抓获后向公安人员表示要投案，只能表明其有投案自首的考虑，而不能表明其实施了投案自首的准备行为，更不能表明其正在投案途中。被告人的行为不能认定为自首。但综合考虑本案起因及被告人归案后认罪态度较好，且服刑已过两年，在死刑缓期执行期间表现尚好等因素，不宜再对其执行死刑。

　　如果最高法院将上述判词发布，那么，至少可以确立“死缓判决已执行，不宜再对被告人改判死刑立即执行”的先例 [79]。事实上最高法院后来的裁判行为 [80]也表明，他们其实是一直将这个规则 [81]视为先例的。最高法院自己都遵守先前确立的规则，为什么不可以要求全国各级法院遵循这个先例呢?

　　需要指出的是，由于中国现有的裁判文书在说理方面做得不够 [82]，因此，要建立先例制度必须改进现行的裁判文书文风，确切地说，应该更加注重阐述“理由的理由”。以前引裁判文书为例，最高法院只是简单指出了“不宜再对其执行死刑”的理由是“本案起因及被告人归案后认罪态度较好，且服刑已过两年，在死刑缓期执行期间表现尚好等因素”，但是法律并没有规定具有这些因素就不能判处死刑立即执行，因此，法官理应论述为什么具有这些因素就不宜对被告人执行死刑。可以想象，如果法官能对此作出令人心悦诚服的论证，一旦这份裁判文书被确立为先例，其垂范意义、认同程度将不可同日而语。

　　2.颁行死缓适用司法规则

　　先例的特点在于简单易行，在于举一反三，在于以小见大，在于日积月累，但是，先例不是“宏大叙事”，也无法做到面面俱到。因此，对于死缓适用标准几近于无的中国来说，我们也许更应该有一些“只争朝夕”的紧迫感。鉴于“人民法院二五改革纲要”第11条也提出要制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见，笔者认为，最高法院应该借此机会尽快制定死刑/死缓适用司法规则 [83]。至于是按罪名制定个罪死缓适用标准还是针对所有死刑罪名制定一部总则性的死缓适用标准，我觉得这都不是问题。相对而言，个罪死缓适用标准可能更具有操作性、更科学，但是考虑到要一下子制定68个死刑罪名的死缓适用标准并不是一件容易的事情，所以笔者倾向于暂时先制定一部总则性的死缓适用司法规则。