具体地说，这部司法规则至少应该包括两方面的内容，一方面申明死缓适用的基本原则，另一方面设定死缓适用的具体操作规则。前文已述，在目前的阶段，我们可以将适用死刑立即执行为原则，适用死缓为例外作为死刑/死缓的适用原则。在此前提下，最高法院可以确立如下几条死缓适用司法规则：(1)如果罪行极其严重的犯罪分子既没有从宽情节也没有从严情节，应该对其判处死刑立即执行。(2)如果罪行极其严重的犯罪分子只具有从严情节，应该对其适用死刑立即执行。(3)如果罪行极其严重的犯罪分子只具有从宽情节，应该对其适用死缓。(4)在罪行极其严重的犯罪分子既有从宽情节又有从严情节的情况下，如果从严情节占优势，应该对其适用死刑立即执行;如果从宽情节占优势，应该对其适用死缓。(5)酌定情节的认定范围以最高法院司法规则和先例确定的范围为限，地方法院需要认定超过先例范围的酌定情节应该请示最高法院批复决定。一般说来，司法实践中面临最多的问题可能是第(4)种情形的操作化问题，因此，如何衡量从宽情节占优势还是从严情节占优势就变得十分关键。在本文的第三部分，笔者提出了一个计算死缓量的公式，我认为，最高法院有必要创制一个类似的司法操作规则。

　　(二)立法途径：修订刑事立法

　　严格地说，划清死刑与死缓的界限属于立法机关的权限，因为根据“立法法”第八条的规定，犯罪和刑罚只能由法律规定。死刑和死缓虽然是同一刑种内的不同刑罚执行方式，但其实质内容具有天壤之别，其界限涉及犯罪人的生死，法官和司法机关当然无权根据自己的偏好任意设定标准，否则就是逾越了自己的权力边界。因此，对于死缓适用标准的一劳永逸的解决办法只能是修订刑法。

　　笔者认为，在现阶段，可以考虑将刑法第四十八条第一款修改为：

　　死刑只适用于犯有最严重罪行的犯罪分子。对于判处死刑的犯罪分子，应当宣告立即执行;有下列不是必须立即执行情形之一的，应当宣告缓期二年执行。

　　(一)具有法律、司法解释、先例确立的从宽情节且没有法律、司法解释、先例确立的从严情节的;

　　(二)法律、司法解释、先例确立的从宽情节与法律、司法解释、先例确立的从严情节相比占优势的。

　　与现行条文相比，修订条文的变化主要体现在四个方面。第一，用“最严重罪行”替代了“罪行极其严重”，缩小了死刑圈，并与《联合国公民权利与政治权利公约》接轨 [84]。第二，明确了死刑的适用原则，即以适用死刑立即执行为原则，以适用死缓为例外。第三，明确了“不是必须立即执行”的具体情形，而且具有该情形就“应当”而不是“可以”宣告缓期两年执行。

　　在死刑观念更加文明的阶段，可以考虑将刑法第四十八条第一款进一步修改为：

　　死刑只适用于犯有最严重罪行的犯罪分子。对于判处死刑的犯罪分子，应当宣告缓期二年执行;有下列情节之一的，可以宣告立即执行。

　　(一)具有法律、司法解释、先例确立的从严情节且没有法律、司法解释、先例确立的从宽情节的;

　　(二)法律、司法解释、先例确立的从严情节与法律、司法解释、先例确立的从宽情节相比占优势的。

　　上述修订条文的变动体现在两个方面：第一，将死刑的适用原则变更为以适用死缓为原则，以适用死刑为例外;第二，明确了“需要立即执行”的具体情形，而且具有该情形只是“可以”而不是“应当”宣告立即执行。

　　另外，在以适用死缓为原则的阶段，死缓的适用范围将大大扩展，而死刑立即执行的范围将急剧缩小，为了实现“死刑生刑化”的顺利转变，有必要适当调整目前的刑罚结构 [85]。笔者认为，一个最重要的调整措施应该是改革现行死缓制度，增加死缓的严厉性程度。具体地说，应该修订刑法第五十条的死缓减刑制度，明确规定死缓犯在死缓考察期满合格后只能减为无期徒刑，而且不能再次减为有期徒刑。 [86]同时，为了鼓励死缓犯积极改造，可以考虑实行不定期的死缓考验期制度：对于那些改造确有成效的死缓犯在考验期满应该减为无期徒刑;对于不积极改造、认罪悔过的死缓犯以及在考察期内有违法违规行为、实施过失犯罪和轻微故意犯罪的死缓犯都将延长死缓考验期;对于实施了严重的特定的故意犯罪的死缓犯可以执行死刑。

　　死缓适用标准规范化的三条途径有其内在的逻辑顺序，从确立先例、颁行司法规则到修订刑事立法的过程是一个由易到难，由零散到完整，从具体到抽象，先司法后立法的过程。因此，一般说来，这几个步骤的顺序不能颠倒，而应该循序渐进地推行。

　　五、余论：适用死缓就是废除死刑

　　死缓制度的意义在于限制死刑 [87]，这自然很有道理。不过笔者认为，死缓制度的意义绝不仅仅在于限制死刑。死缓的制度意义在于废除死刑，适用死缓就是从司法上废除死刑 [88]。为什么这样说呢?

　　刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑;如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”这条规定意味着被告人一旦被判处死缓，他就成功地实现了“死里逃生” [89]。尽管死缓犯还有被实际执行死刑的可能 [90]，但是我们却不得不承认，死缓就是“死刑中的生刑”，死缓的实质就是“减死之刑”。换句话说，适用死缓就相当于不执行死刑。因此，如果对所有“罪行极其严重”的犯罪分子都适用死缓，那么中国就是一个实际上废除了死刑的国家;如果对大量“罪行极其严重”的犯罪分子都适用了死缓，那么中国就是一个部分废除死刑的国家。

　　在一个死刑罪名多达68个的国家，在一个死刑执行率相当高的国家，在一个暂时不可能从立法上废除死刑的国家，在一个死缓实质是“死刑里的生刑”的国家，我们必须明白：直捣黄龙是一种胜利，暗渡陈仓也是一种胜利，但是作茧自缚绝对不会取得胜利;明确死缓适用标准就是为废除死刑做贡献，适用死缓就是废除死刑的最好方法。因此，现阶段废除死刑的“最低纲领”应该是也只能是：不断明确死缓与死刑的边界，不断扩大死缓的适用范围，不断降低死缓的适用标准。

　　【作者简介】

　　赵兴洪(1980—)，男，汉族，重庆市人。西北政法学院法学学士(2002)，北京大学法学院法学硕士(2006)。现为西南大学法学院讲师，兼职律师。研究兴趣为刑事法学、司法制度、法律实证分析。

　　【注释】

　　[1] 如无特别说明，下文中的中国刑法、我国刑法、现行刑法、刑法均指本法。

　　[2] 本文中的“死刑”有广、狭两种含义。广义的死刑包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行，与非生命刑相对应;狭义的死刑特指死刑立即执行，与死刑缓期两年执行相对应。

　　[3] 尽管死缓不被视为一个独立的刑种，而是死刑的一种执行方式(如胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第54页)，但死缓实质上是“死刑里的生刑”。