我刚说过了，公司是市场主体，还没有出生、正在酝酿的公司，它是什么呢？我们可以说是“胎儿公司”。这个概念，更多是为了表述方便。是我们从实践中反馈出来的，这种名称不是法律上的概念。法律和司法解释制订的主体不一样，所考虑的问题也各有角度。立法者在制订游戏规则时，更多考虑主体应该怎么做。比如，想以公司这样的市场主体的规则，会写如何出生、出生程序、如何决策、如何死亡等，这些文字会从正面描述。比如我们开这个学习研讨会，什么人坐什么位置，座位签什么放，要设立规则；而司法解释就不同，法院制订的司法解释，是因为从实践中反馈了问题，要么是同案不同判，要么是有问题不知道该如何统一裁决口径，有了这个问题了，这个案件了，如何解决纠纷。比如，再拿会议举例，组织者（立法者）安排了张三、李四的位置。但张三没有坐自己的位置而是坐了李四的位置，怎么办？

解决的方法有以下几种：

第一种，张三坐回到自己位置；

 第二种，张三就坐李四的位置就好了；

第三种，张三坐李四的位置，再给李四一些补偿；

第四种，补偿也不行，二个人都不干，打得不可开交，干脆让两个人都出去得了；

第五种，有张三、李四两个人闹纠纷，导致会议不开了。

拿这个例子打比喻，法院制订司法解释，就是找到当事人不遵守规则的处理方式和办法。司法解释不是从正面、而是反向指出问题如何看待和解决。司法解释中设立中的公司的问题，我们更多是从实践中看的。

第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

刘敏法官解读：我们所说的某公司筹备处＼组签订合同，这个合同有公章，是以公司名称刻的公章，这样一来，签订的合同算什么？首先是合同效力问题。公司都没有成立，根本还算不上是一个民事主体，这种情况下签订合同算什么？然后，在效力不否定的情况下，责任谁承担？

公司没有成立，就能刻公章，这估计有问题。我们现在在实践办案的时候，可能会发现一些背光的东西，比如，公司没有成立，却能刻出公章来。

再次强调，设立中的公司和成立以后的公司，是同一个人格属性。是有前因后果关系的。我们可以把设立中的公司，比喻成胎儿时期。设立中的公司，虽然不是人，不具备人的基本要件，毕竟有了一个形状。虽然还没有出生，但是，胎儿一旦出生，就和公司主是一个主体了，有同一人格。胎儿形成的法律关系，由公司承担。公司成立了，就由公司承担。这里更多写的是责任，权利是一致的。这是第一款。

第三条第二款是例外，胎儿形成的债务，公司不承担的例外条款有两个生效要件：

一是有证据证明个别发起人，假借公司名义，谋私利；

二是是相对人知道、或应当知道。即非善意的。

反过来说，仅仅是公司有证据证明是个别股东或发起人假借公司名义为自己谋利，但如果合同相对人是善意的，这种情况下的股东或发起人的行为，仍由公司承担，公司先行承担后，再回过头找个别发起人。在我们很多司法解释中，都有这个思路。

在《公司法司法解释（二）》第18条中，我们规定了法人的退出机制，被称为“重磅炸弹”条款，是解决清算义务人在“该清算没有清算”的民事主体责任，这个大家要多用一用。

清算义务人，一般是2人以上。如果是有限公司，则为全体股东。除非是一人公司的，一人公司的，一般都是连带责任，甚至使用法人人格否认制度。而股份公司是控股股东和董事，以及实际控制人的。清算义务人一般都是多人。

债权人主张的时候，可以把所有的清算义务人列为被告，也可以挑选足以有能力清偿的清算义务人。有的股东可能会抗辩，“公司解散该清算不清算，我也是受害人、控制股东不清算，我也是受害者”，这种情况下，能否免责？在第一个层面，即对外的层面，不能免责，得先承担连带责任；之后在内部算账的时候，就可以考虑不同的清算义务人的责任问题了。

2005年公司法修订时，结果是不经债权人同意，债权人分立也就分了，分了之后各个公司连带承担原来的责任。这个变化，也体现了商事审判的效率原则和维护经济秩序的稳定原则，这是商事审判的特别理念。

这个“效率”原则，还体现在很多方面。比如，合同效力的问题上，和我们整个市场经济的发展以及商事审判的理念的发展是一致的。这种变化有阶段：

第一个阶段，是86年民法通则开始，主张很多情况下的合同无效，比如，超越经营范围，就无效了。当时主要是计划经济，是最开始起步阶段。在法律中和司法实践中，常会找一个理由说无效，以恢复原状去。

第二个阶段，是99年新合同法以后开始，这个时候，合同是否有效的观念发生了变化。我们把一些效力待定、无权代理的、欺诈、损害国家利益、合同之外当事人利益的合同，按无效或可撤销处理，区分开了。尤其强调，不能把超越经营范围作为无效的论据。并且，对于合同无效，把部门规章的依据拿掉，只有法律、行政法规的规定违反了才无效。