被吊销营业执照的公司，即我们所谓的“植物人公司”，债权人起诉的时候，不知道该告谁，公司是被吊销执照的公司，工商直接办了注销登记了，导致债权人不知道该诉谁。有些债权人告公司，有些法院不受理，认为这个主体已消灭了。我们认为，吊销营业执照，公司没有死亡。而另一个层面来看，清算义务人为什么不清算？我们讲清算中的公司责任，就是这个概念。

再说破产法。新破产法采用的是“分别审判主义”，这和旧法有差别。旧的破产法，叫“破产程序吸收主义”，和企业有关的，不论是实体还是程序，都在程序中一揽子解决，由法官判断。在程序中解决，这是旧的法。新的破产法，采纳了分别审判主义的立法模式。这种情况下，在破产程序启动中，有关的实体权利有争议，要单独诉讼。走一审、二审程序。这是清算中的公司。这些概念，在司法解释中出现后作用实际上很大，大家要注意学习和使用。

《公司法司法解释（三）》第四条，是公司在没有能成立的情况下的责任承担。

讲到这里，我还想到了一个“重磅炸弹”，即最高院的2008年10号批复，当然也是司法解释。这是一个请示答复，大概的意思，是债权人申请人去楼空的企业如何处理？申请破产行不行，是贵州高院请示，是解决债权人来申请植物人公司破产清算的，当时只是针对是否受理而进行的请示。他们中院和高院的意见都是不受理，而我们认为应该受理，虽然我们能体会到他们的难处。他们的验算是，受理完，又该如何办？我们把他们的请示由“如何受理”改为“如何审理”。《破产法》司法解释（一）大家要学习一下。债务人须需举证证明没有破产地步，事实上，债权人证明不了债务人是否具有还债能力，不能以债务人不来抗辩为由不受理。除非债务人站出来，说自己没有资不抵债。对于债权人来说，只要证明债务人有债务不还就完成举证责任了。

再向下，这种案件受理完如何办？我们回答很简单：“该如何办，就怎么办”。这个必须明确，能做的事，要尽量去做。比如，包括指定管理人、尽可能发现财产等。如果发现不了企业的财产也没有关系，但你要做了就可以。还有一个层面，就是要释明。给二类人释明：

一类是债务人的有关人员，在破产法中有的，主要指法定代表人和财务人以及和法院认为有关的人员。示明义务，包括提交账册、接受质询，有义务而不做的时候，法院可以拘留和罚款。这是一类人。

还有一类人，即清算义务人释明。向股东和董事、实际控制人释明，如果该配合而不配合，将来会有可能追究责任，这是最关键的。

对于以上二类人用二种方法释明，能直接示明的直接示明；不能直接示明的，公告示明。

示明之后，该做的都做了，可能有两二种结果：

一种是想逃债的人，又回来了，依法清算债务。回到正常死亡之路来了，通过清算解决，这是最理想的状态。

还有一种，是依然人去楼空。我们到了第三步，该终结就终结，和正常清算终结是不同的。法院在这个时候写裁定书，是无法清算而终结，由义务人来直接承担责任，债权人单独诉讼去解决，按公司法第18条第二款，无法清算，清算义务人直接承担责任。

这两个“重磅炸弹”，如果用好了，在法人退出机制上效果应该很不错，能起一定的威慑的作用。依法死亡的，承担有限责任；不依法死亡的，承担无限责任。这种理论基础很简单，既然选择法人的市场进入身份，一开始选择法人名目开展业务，在以后的整个过程中，都得严格按公司法规范去走。

如果公司经营不善，活不下去了，如果走破产程序，把公司所有的财产分完了就算结束了，风险就转嫁给所有债权人了，这就是解散清算或破产清算死亡。如果不这样，一方面以公司名义出现了，另一方面，又不按公司的游戏规则做事，法律就不让你享受有限责任的保护，再回到了共同行为上、合伙行为上了，这叫“共同行为说”。公司未能成立的情况下，合同责任由全体发行人承担；同样，如果没有按规则走，公司死亡的时候，要按全全发起人全体股东连带处理了。

可见，对于公司最终没有成立的情况下，设立过程中公司的责任，是全体发起人的共同行为结果。共同行为下引出的结果，由全体发起人对于债务承担责任。

在这样的诉讼中，只能由原告追加被告，被告不能主张谁应追加被告，只能抗辩自己能不能承担责任，不能管别人该不该承担责任。

第四条的第二款和第三款，和第一款没有关系，第二、三款解决的是内部责任分担。内部如何分担，不能对抗处一款的责任。哪怕发起人约定的很清楚也不行。就内部关系来看，有约定的从约定；没有约定，可按出资比例承担。并且，第二款和第三款，不能交织使用。

第五条发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

刘敏法官解读：第五条，讲的是是职务侵权行为，即发起人设立公司，产生职务侵权行为的承担。

公司设立中责任承担，即发起人履行职务而造成他人侵害的，由谁承担？这里要明确，发起人在干活，为谁干？要承担责任的主体是谁？当然，发起人是为成立中的公司即为胎儿干活、为设立中的公司干活。胎儿以后有二种可能的结果：

一种是生下来了，这样，同一性就体现出来了，公司承担侵权责任。

一种是胎儿死了，不管什么原因，这时候由全体发起人共同行为承担责任。

以上是我们今天讲的第一部分，表面看第一部分即设立公司的民事责任承担及相关问题是结束了，但还有两条很重要的内容，事实上给删除了。

删除的有：