网络服务商ISP分为三类：一为接入服务提供者IAP（Internet Access Provider），是指为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，或为上网提供接入服务，或为用户提供电子邮件帐号的主体，如中国电信、网通等；二为网络内容提供者ICP（Internet Content Procider），是指自己组织信息通过互联网络向公众传播的主体；三为网络平台提供者IPP（Internet Platform Provider），是指为用户提供服务器空间，或为用户提供空间，供用户阅读他人上载的信息和自己发送的信息，甚至进行实时信息交流，或使用超文本链接等方式的搜索引擎，为用户提供在网络上搜索信息工具的主体，如电子布告板系统BBS经营者、邮件新闻组及聊天室经营者即属此类，这类主体的地位和作用介于第一类和第二类网络提供者之间，提供的网络服务兼有这两类服务的性质。[149]

　　2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供计算机， 网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”此外，2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接责任人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”

　　上述司法解释存在疑问。其一，为互联网提供接入服务的不应构成犯罪。因为，“网络系统是一个非常特殊的平台，其运送信息的高速以及传输、发送信息的巨大容量，使得承担互联网的接入服务的网络连线服务商很难在连接的瞬间对难以计数的各种网络信息辨别真伪，甚至可以说任何人都无法做到这一点。尽管网络连线服务商有义务制止严重危害社会的后果发生，但由于他根本没有能力履行这种义务，因而不可能要求他去承担法律责任。正如有的学者所言，网络连线服务商无须对网络用户利用网络实施的犯罪行为承担刑事责任一样。况且，在很多信息发达的西方国家，一般都没有要求网络连线服务商承担法律责任。”[150]其二，提供网络平台服务的网络经营商，通常也不应承担帮助犯的责任。因为，“如果期待网络服务商对网上的信息进行严格控制的话，结果或许意味着对私人信息检查、阅览的一种过重的负担。此外，应该消除与不应该消除的信息的区分判断也是困难的事情，而且存在对个人表现自由的过度介入的危险，导致表现自由萎缩的危险效果，势必也导致对个人虚拟空间进行精查的过重负担。从这些方面考虑，对于信息的责任，还是应该归责于信息发布者本人为妥。”[151]

　　五、简短总结

　　按照传统的帮助犯构成要件理论，行为人主观上有帮助的故意，客观上有帮助的行为，帮助行为与正犯行为、结果之间存在促进的因果关系，就应肯定帮助犯的成立。但最近十余年来，德国、日本的刑法理论在思考：按照传统的帮助犯构成要件理论处罚所有的帮助行为，显然会过于限制人们的行为自由，于是有必要将某些外观上无害而客观上对正犯行为、结果起到促进作用的行为从可罚的帮助犯构成要件中排除。为此，刑法理论上提出了主观说、客观说、折衷说等各种学说。首先应肯定的是，即便是中立的帮助行为与正犯结果之间也存在因果关系，故从客观的因果关系方面无法限制中立的帮助行为的处罚范围。客观归责论从行为本身是否制造了不被法允许的危险考虑是否应将结果归属于行为人。只有具有侵害法益的现实的紧迫危险性的行为才具有实行行为性。因果共犯论认为，共犯的处罚根据在于共犯通过接入正犯的行为间接地侵犯法益。因此，处罚帮助犯也应考虑帮助行为本身是否具有通常的侵犯法益的危险；没有制造不被法允许的危险的行为，应属于一般的生活危险；没有侵犯法益的通常的危险性的行为，不应认定行为本身具有帮助行为性，即应否定符合帮助犯的客观要件。通常来说，出售商品、出租运输、金融服务、网络服务以及一般的日常生活行为都没有制造不被法允许的危险，应否定具有作为帮助犯的侵害法益的危险性，否定帮助行为性，即行为本身不符合帮助犯的客观要件，故不应作为帮助犯处罚。

　　【作者简介】

　　陈洪兵，清华大学法学院2006级刑法学博士研究生。

　　【注释】

　　[1] Vgl.Marcus Wohlleben, Beihilfe durch äusserlich neutrale Handlungen, 1996, S. 4.

　　[2] Vgl.Winfried Hassemer, Professionelle Adäquanztypisches Verhalten und Beihilfe zur Steuerhinteziehung, Wistra 1995, S. 41, 43ff.

　　[3] Vgl.Harald Niedermaier, Straflose Beihilfe durch neutrale Handlungen?, ZStW 107(1995), S. 507.

　　[4] 参见（日）西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第322页。

　　[5] 参见（日）松生光正：“中立的行为による帮助（1）（2完）”，载《姬路法学》二七卷二七·二八合并号，第204页以下。

　　[6] 参见林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版公司2006年版，第457-459页。

　　[7] 参见林山田、许泽天著：《刑总要论》，台湾元照出版公司2006年版，第205页。

　　[8] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第347页。

　　[9] 参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。