第二,以帮助者认识到正犯者的犯罪决意即存在必要的犯罪关联性作为处罚的理由,在判断基准上并不明确。Roxin认为向违反环境保护规定的工厂主提供原材料的场合,工厂主加工处理原材料的行为属于适法的行为,这其实是对工厂主的行为进行了抽象的考察,如进行具体考察,会发现工厂主为增加生产、获取利润而不法地排放污水行为的不法性,这样,正犯行为既有正常加工原料的合法的一面,也有违规排污的不法的一面,因而,恣意地将适法与不法加以分离,说服力自然要打折扣。[99] 第三,关于犯罪关联性的判断基准,依赖于对正犯者犯罪目的的认识的这种主观倾向的判断,对于第三者来说其实很难证明;[100]日常的业务行为通常都是为犯罪所利用的违法侧面与适法侧面并存,即使客观存在犯罪关联性,但如果正犯告知适法利用的目的,而属于日常无害的行为,相反,通常属于日常无害的行为,就因为认识到正犯者的不法目的而又得出系否认法的行为的结论,很难说具有说服力。[101] 第四,Roxin认为参与者尽管仅具有未必的故意,但在正犯行为人存在明显的犯罪倾向时又肯定帮助犯的成立,这存在疑问。其一,共犯规定中并没有预定确定故意与未必故意的区分,用这种难以确定的基准划分可罚性与否的界限,对其可能性表示怀疑;其二,在直接故意的场合,认为不具有犯罪关联性时排除其可罚性,但在比其犯罪性低的未必的故意的场合却可能只要具有明显的犯罪倾向就要受处罚,存在疑问;[102]其三,所谓具有客观上的明显的犯罪倾向的基准判断本身,存在为什么本属于过失的要素却可以作为故意犯的处罚的疑问;[103]特意提出具有客观上的明显的犯罪倾向的行为促进这样的基准将中立行为与可罚的帮助严格地区分开来,其妥适性也值得怀疑。[104] 本文不赞同Roxin从折衷说立场提出的故意二分说。 (二)日本的学说 在日本,关于中立帮助行为的可罚性,有代表性的学说大体上可以归纳为“具有业务通常性的行为规范后退说”、“假定的代理原因考虑说”和“以印象说为基础的主观说”三种学说。 “具有业务通常性的行为规范后退说”,是从客观归属的角度展开的见解。[105] 认为,在具体的行为状况中是否意味着对正犯行为的促进这一点上的判断很重要。螺丝刀的出售行为常常是帮助行为,但是,对于他人行为的援助、促进的行为本身是中立的,是日常的适法世界的行为。业务上或组织体中的行为,基于法的义务,要受到社会的约束,实行一定的行为就存在“规范的行为预期”。也就是说,这种业务行为和正犯的行为完全可能存在独自的行为预期。要作为帮助犯进行处罚的话,必须以促进正犯的行为为内容。其他存在相当的行为预期的场合,就必须从促进正犯行为的意义上后退。 本文认为,此说存在疑问。首先,何谓“具体的行为状况”意义不明;将出售螺丝刀的行为抽象地从“帮助”中排除,认为根据补充的规范而从正犯行为促进禁止规范后退这一点,并不明确。[106] “假定的代替原因考虑说”主张,应从共犯行为是否致使正犯行为的该当的具体结果的发生的危险增高进行判断,即和普通的帮助行为进行比较,看中立的帮助行为是否不可欠缺。[107] 进言之,应从一定的范围考虑假定的代替原因,如果原则上,中立的帮助行为的介入存在高度的盖然性,也就是说如果假定这一中立的帮助行为不存在的话,正犯实现犯罪的盖然性就会明显降低的话,则应肯定中立的帮助行为的可罚性,相反,即使没有这一中立的帮助行为存在,也存在其他替代的行为同样能促成正犯实现犯罪的话,就说明这种中立的帮助行为具有可替代性,因而应否定其可罚性。[108] 本文认为,假定的代理原因说存在疑问。因为,帮助行为本来就不需要具有不可替代性。[109] 某个五金店不卖给行为人杀人的菜刀,也会有其他的五金店会卖给行为人杀人的菜刀,以此为理由否定出售菜刀的中立的帮助行为的可罚性,显然没有道理。如果上述假定的可替代原因说成立的话,则几乎所有的帮助行为的可罚性都应予否定,因为几乎所有的帮助行为都具有可替代性。 “以印象说为基础的主观说”认为,如果中立行为人明知他人存在犯罪意图仍实施中立的帮助行为的话,就给人形成了对社会生活共同体存在一定的危险性的印象,也就产生了可客观归属的不被允许的危险,而具有可罚性。[110] 这种见解的基本方向是,在确定的故意的场合也就是知道行为人的犯行计划,通常肯定中立的帮助行为的可罚性,在不确定的故意的场合即不明确知道对方的犯行计划时,否定中立的帮助行为的可罚性。不过也存在例外,例如在提供的只是饮食衣物等生活必需品的场合,即使存在确定的故意,也可以否定中立帮助行为的可罚性。在行为人正在与人争执而要求购买菜刀的场合,即使对于行为人可能用菜刀杀人只是存在推测,也可以肯定中立的帮助行为的可罚性。 本文认为,以印象说为基础的主观说存在明显的缺陷:一是,从法益侵犯是犯罪的本质的立场出发,以行为无价值为基础的主观说不能采用。二是,犯行计划的知与不知和确定故意与不确定故意是不同的问题。三是,从确定还是不确定的故意的角度进行帮助行为的客观归属的判断,从方法论上就不能说是合理的。四是,认为在确定的故意(直接故意)的场合肯定可罚性,在只是出于不确定的故意(未必的故意)的场合,由于能够信赖行为人不用之实施犯罪行为而否定可罚性,这种区分本身是没有道理的。因为,确定的故意和不确定的故意只是故意的不同种类,根据故意种类的不同,作为客观归属的基准,在方法论上就是混乱的。 (三)我国学者的主张 我国台湾学者林山田、许泽天认为,“一个关于帮助行为认定的学术新课题,乃是如何清楚界分日常生活的中性行为方式与可罚的帮助行为两者。例如,五金行老板A,知悉惯窃前科累累的邻居B购买工具的目的,可能不单家用而包括行窃,欲仍出售相关设备给B。随后,B使用这些家伙从事窃盗犯行,原则上,A不成立窃盗罪的帮助犯,其出售行为只是日常生活的典型举止。但若有很明显的迹象显出,B将马上利用这些工具实施窃盗时,例如A已发现B来店前,已试着侵入邻居住宅而未成功时,则A不应出售这些工具给B;否则,将构成窃盗罪的帮助犯。”[111] (责任编辑:admin) |